T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/219
KARAR NO: 2020/315
DAVA: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/04/2015
KARAR TARİHİ: 14/10/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... başta , "..." ve "..." olmak üzere Türkiye nezdinde birçok yazılı ve görsel basın kuruluşunu bünyesinde barındıran Türkiye’nin önde gelen medya grubu kuruluşlarından biri olduğunu, TPE nezdinde ... tescil numarası ile tescilli “...” ibareli tanınmış markanın da sahibi olduğunu, "..." sloganıyla tanınan ve her yıl artan satış grafiği ile 13 yıldır yayın hayatını başarıyla sürdürdüğünü, sektöründe tanınmış, tüketicilerce güvenilen, yenilikçi, ulaşılabilir, yol gösteren, kullanışlı bir dekorasyon dergisi olduğunu, getirdiği öneriler ve Türkiye'nin dört bir yanından yayınladığı rafine evlerle bu soruya farklı ve modern cevaplar veren tüketicinin severek okuduğu bir ev dekorasyon dergisi olarak tüketicilerin hizmetine sunulduğunu, davalının “...” asli unsurlu dergi yayınladığını, bu derginin müvekkilinin tescilli markasına dayanarak çıkarmış olduğu “...” dergisi ile birebir surette benzer olduğunu, davalının dergisini, kasten müvekkilin tüketici nezdinde tanınmış ve güven sağlamış dergisine benzetmek suretiyle haksız kazanç sağlama amacında olduğunu ve açıkça müvekkilinin markasına tecavüz teşkil ettiğini, dergilerin karşılaştırılmasında birbirinden ayırt etmenin imkansız olduğunu, dergilerde yer alan “...” ibarelerinin renklerinin dahi aynı olduğunu, davalının yayın dergisini müvekkilinin markasına kasten benzetmek suretiyle satışa sunmasından dolayı müvekkilinin "..." dergisinin tirajının düştüğünü, bu durumun tüketicide iltibasa ve kafa karışıklığına yol açtığını, müvekkili şirketin ve tescilli markalarının uzun yıllar neticesinde tüketicide oluşturmuş olduğu güven ve tanınmışlığı zedelediğini, davalı yanın kötüniyetli olarak müvekkilinin markası ile iltibasa, haksız rekabete ve marka hakkına tecavüze mahal verdiğinden bahisle, davalının müvekkiline ait dava konusu marka ile iltibasa mahal verecek derecede benzer markayı ürünleri üzerinde kullanmaya devam etmesi halinde ortaya çıkabilecek telafisi imkânsız zararlar dikkate alınarak öncelikle dosya üzerinden, bunun mümkün olmaması halinde ise mahallinde yapılan keşif üzerine alınan rapor ile yapılan inceleme neticesinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, verilecek bu kararın müvekkilinin marka hakkının zedelenmesini bir an önce önlemek adına davalının “...” ibareli dergisinin Mayıs ayı sayısı yayınlanmadan ya da satışa sunulmadan ivedilikle verilmesine, davalının müvekkiline ait markanın esaslı unsuru olan “...” ibaresini ve müvekkilinin markası ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları ürünlerinde, hizmetlerinde, reklam ve tanıtımlarında, internette yahut sair mecralarda, her türlü tanıtım malzemesi ve basılı evrakta, faturalar ve benzeri ticari dokümanlarda kullanmasının önlenmesine, davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markalar ile ticaret yapmaktan, müvekkile ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları taşıyan ürünleri satmaktan, sağlamaktan, satışa arz etmekten, ithal ya da ihraç etmekten, elde bulundurmaktan, satışa arz etmek üzere depolamaktan, internet üzerinde yahut sair mecralarda bu amaçlarla kullanmaktan men edilmesine, davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları içeren ürünler ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş, magnet ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıtlar, faturalar ve benzeri her türlü ticari evrakın davalının ana merkezinden, baskı merkezinden, bayilerinden ve görüldüğü her yerden gümrükler dahil toplanması ve dava sonuna kadar emin bir yerde muhafaza altına alınmasına dair ihtiyati tedbir kararı verilmesini, bu sebeple öncelikle davalının ana merkezinde ve baskı merkezi olan “.... A.Ş. ... adreslerinde eşzamanlı olarak inceleme yapılmasına ve davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları içeren ürünler ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş, magnet ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıtlar, faturalar ve benzeri her türlü ticari evrakın dahil toplanmasına ve dava sonuna kadar emin bir yerde muhafaza altına alınmasına, davalının dergisinin dağıtımından sorumlu “... (... A.Ş) şirketine ihtiyati tedbir talebinin uygulanmasına ilişkin müzekkere yazılarak, tedbirin ...’ın Türkiye çapındaki tüm bayilerine iletilmesinin ve derginin dağıtılmaması gerektiğinin, dağıtılmış ise tekrardan toplanması gerektiğinin belirtilmesine, dava konusu derginin dağıtımının engellenmesine, davalının müvekkiline ait markanın esaslı unsuru olan “...” ibaresini ve müvekkilinin markası ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları ürünlerinde, hizmetlerinde, reklam ve tanıtımlarında, internette yahut sair mecralarda, her türlü tanıtım malzemesi ve basılı evrakta, faturalar ve benzeri ticari dokümanlarda kullanmasının önlenmesine, davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markalar ile ticaret yapmaktan, müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları taşıyan ürünleri satmaktan, sağlamaktan, satışa arz etmekten, ithal ya da ihraç etmekten, elde bulundurmaktan, satışa arz etmek üzere depolamaktan, internet üzerinde yahut sair mecralarda bu amaçlarla kullanmaktan men edilmesine, davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları içeren ürünler ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş, magnet ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıtlar, faturalar ve benzeri her türlü ticari evrakın davalının ana merkezinden, bayilerinden ve görüldüğü her yerden gümrükler dahil toplanması ve dava sonuna kadar emin bir yerde muhafaza altına alınmasına dair ihtiyati tedbir kararı verilmesine, verilecek ihtiyati tedbir kararının dava sonunda verilecek esas hüküm kesinleşene kadar devamına karar verilmesini, davalının müvekkiline ait dava konusu marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markayı ürünleri üzerinde kullanarak müvekkili aleyhinde marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yarattığının tespitine, tespit edilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu cümleden olmak üzere; davalının müvekkile ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları ürünlerinde, reklam ve tanıtımlarında, internette yahut sair mecralarda, her türlü tanıtım malzemesi ve basılı evrakta, faturalar ve benzeri ticari dokümanlarda kullanmasının önlenmesine, davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları içeren ürünleri üretmekten, satmaktan, sağlamaktan, satışa arz etmekten, ithal ya da ihraç etmekten, elde bulundurmaktan, satışa arz etmek üzere depolamaktan, internet üzerinde yahut sair mecralarda bu amaçlarla kullanmaktan men edilmesine, davalının müvekkiline ait marka ile aynı ya da iltibasa mahal verecek derecede benzer markaları içeren ürünler, ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıtlar, faturalar ve benzeri her türlü ticari evrakın toplanması, dava sonuna kadar emin bir yerde muhafaza altına alınması ve esasa ilişkin hükmün kesinleşmesini müteakip imhasına, müvekkili adına tescilli markasına ilişkin markasal tecavüzün ve işbu tecavüz fiilleri neticesinde meydana gelen haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ref’ine, davalının müvekkilin marka hakkına tecavüz fiilleri nedeniyle 6100 sayılı HMK’ da yer alan belirsiz alacak davası hükümlerinin uygulanarak şimdilik 500-TL maddi ve 5000-TL manevi zararın davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, verilecek hükmün tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanına karar verilmesini talep ve dava ettiği, 25.02.2020 tarihli talep arttırım dilekçesinde ise; belirsiz alacak olarak ikame edilen davada maddi tazminat miktarının 384.000 TL belirsiz alacak olarak talep ettiklerini bildirdiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından yayınlanan dergi ile davacı dergisi arasında farklılık bulunduğunu, ayırt edici özelliklerin var olduğunu, tüketici nezdinde iltibas bulunmadığını, "..." sloganıyla yola çıkan ...'in ilk sayısının onbin üzerinde bir baskıyla gerçekleştiğini ve okurlarının beğenisini kazanarak önemli bir başarı yakaladığını, artan satış grafiği ile yayın hayatını başarıyla sürdürdüğünü, gayrimenkul ve emlak sektöründe yaşanan gelişmeler, gündemdeki projeler arasından öne çıkanlar, mobilya ve iç dekorasyonda seçtiklerimiz, yaşanan hayatlar ve mekânlar, Anadolu'nun kayıp diyarları, farklı mekânlar, ev içi trendler, geçmiş zaman hikayeleri ve daha birçok konu başlığıyla dolu dolu ve farklı bir içeriğe sahip olduğunu, ayrıca davacı firmanın 03.12.2012 tarih ... başvuru numarası ve "..." ibareli Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığı'na yapmış olduğu itirazın reddedildiğini, markanın iltibas ihtimali oluşturacak düzeyde benzer olmadığının tespit edildiğini, itiraz gerekçeleri olan benzerlik, eskiye dayalı kullanım, tanınmışlık, kötü niyetin haksız bulunduğunu ve davacı tarafın itirazlarının reddedildiğini beyanla, müvekkili açısından soyut ve haksız iddiadan ibaret olan davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dava davalı tarafın yayınladığı "..." ibareli dergi yayınları nedeniyle, davacının ... no' lu ".." marka hakkına tecavüzün ve ayrıca davacının dergi yayını ile davalının dergi yayını arasında görünüş, yazı rengi, tasarım ve benzeri görsel unsurlar bakımından iltibasın, haksız rekabetin söz konusu olup olmadığı, bu hususlara bağlı olarak davalının ... ibaresini basılı evrakta, internette, reklam ve tanıtımlarda, hizmetlerinde kullanmasının önlenmesi talebinin, bu ibareyi taşıyan ürünler, ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş ve benzeri her türlü tanıtım malzemesinin toplatılarak muhafazası talebinin, derginin dağıtımının engellenmesi talebinin, eğer varsa marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, ref' i, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması talebinin, maddi ve manevi tazminat talebinin ve ilan talebinin yerinde olup olmadığı, davalının dava konusu yayınının, ... adlı üçüncü kişi adına tescilli ... no' lu "..." ibareli marka tescili kapsamına girip girmediği ve bu marka tescilinin davalıya herhangi bir hukuki koruma sağlayıp sağlamayacağı, dava konusu kullanımın bu marka tescilinden farklı olup olmadığı, davacı tarafın, ... no' lu "..." markanın hükümsüzlüğü ile ilgili terditli olarak yapmış olduğu talebin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
27.10.2015 tarihli duruşmada verilen ara kararı gereğince; davacının dayandığı marka ve davalı tarafın yayını, davacı tarafın yayını ve davalı tarafın yayını ile dava dışı kişi adına tescilli marka ve davalı tarafın yayını ayrı ayrı bölümlerde karşılaştırılıp incelenerek, davalıya ait yayının davacının markasıyla ortalama tüketici nezdinde bir karışıklık yaratıp yaratmayacağı, davacı yayını ile davalı yayını arasında bir karışıklığın ortaya çıkıp çıkmayacağı, tüketicilerin her iki tarafa ait dergileri kolaylıkla birbirlerinden ayırt edip edemeyecekleri, dergi içeriği henüz incelenmeden ve satın alma kararı henüz verilmeden dergileri satın alabilecek ortalama tüketicilerin her iki dergiyi görmeleri durumunda hangisinin kime ait olduğunu kolayca ayırt edip edemeyecekleri ve kaynakta bir yanılmanın söz konusu olup olmayacağı hususlarında gerek marka ve yayınlar gerekse her iki tarafın yayınları yan yana ayrı ayrı ve renkli görsellerle raporda gösterilmek suretiyle rapor tanziminin istenmesine, tarafların başkaca teknik soruları olur ise bu soruların da cevaplandırılmasına, ayrıca ... no' lu markanın davalı tarafça devir ya da lisansa dayalı olarak kullanıldığı savunmasının yapılması durumunda davalının iddia olunan kullanımının bu marka kapsamında kalıp kalmadığı hususlarında düzenlenen ve dosyaya sunulan 18.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle;" davalıya ait yayının davacının markasıyla ortalama tüketici nezdinde bir karışıklık (markanın iltibası) yaratacağı, davacı yayını ile davalı yayını arasında bir karışıklığın ortaya çıkacağı, ortalama zeka seviyesine şahin tüketicilerin her iki tarafa ait dergileri kolaylıkla birbirinden ayırt edemeyecekleri, dergi içeriği henüz incelenmeden ve satın alma kararı henüz verilmeden dergileri satın alabilecek ortalama tüketicilerin her iki dergiyi görmeleri durumunda hangisinin kime ait olduğunu kolayca ayırt edemeyecekleri, kaynakta yanılmanın söz konusu olacağı, ortalama tüketicinin bu iki markayı/dergiyi karıştırmasının ve aynı firmanın ürünü olduğunu zannederek birini satın alacak yerde aldanarak/yanılarak diğerini satın almasının mümkün olduğu, böylece orta kültür ve zekâdaki tüketici yani ortalama tüketici üzerindeki nezdinde tescilli markanın (“...”) kapsamına giren mal/hizmetlerle aynı veya benzer mal/hizmetleri kapsayan (ev,dekorasyon vb.) ve bu nedenle ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan benzer nitelikteki markanın (“...”) kullanılmasının diğer marka ile “karışıklığa” (iltibasa) sebebiyet vermesi sonucunda KHK md.61 ve md.9/I (b)’de düzenlenmiş olan marka hakkına tecavüz fiilini gerçekleştirildiği, bu açıklamalar çerçevesinde tescilli markanın ayırt edilemeyecek derecede benzerinin veya karıştırma ihtimaline yol açacak kadar benzerinin satılması, dağıtılması kanunun ilgili hükümlerine aykırılık teşkil edeceği ve kanunun ilgili maddelerinde (556 sayılı KHK m. 62) haksız fiilden zarar gören tarafın tecavüzün yol açtığı hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılmasına yönelik hükümlere dayanabileceği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafın lisans tercihi nedeniyle, her iki tarafın defter ve faturalarının da incelenmek ve iddia olunan kullanım nedeniyle yapılacak lisans örneksemesi hesabında çerçeve olarak dikkate alınmak üzere düzenlenen 12.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı tarafın marka hakkına tecavüz edilmesinden bahisle 556 sayılı KHK 66-c maddesi hükmüne göre lisans örneklemesi yöntemi ile hem davalının hem de kendilerinin ticari defterleri incelenerek yoksun kalınan kazancının hesaplamasını talep ettiğinin, davacının ticari defterlerinin incelenmesinde, davalının çıkardığı ... Republic adlı derginin ilk çıktığı tarih 2012 yılı 7. ay ile davanın açılma tarihi 27.04.2015 tarihleri arasında davacı şirketin cirosunun toplam 6.391.195,23 olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Taraf vekillerinin bu rapora karşı beyanları ve itirazları doğrultlusunda , davacının markasına tecavüz olup olmadığı, varsa tecavüzün ne şekilde olduğu, tecavüzün varlığı halinde talep edilen tazminat şekli de dikkate alınarak sunulan belgeler doğrultusunda yeniden alınan 30.05.20217 tarihli bilirkişi raporunda;"...dosya içerisinde bulunan taraf beyanlarının, delillerin, marka tescil belgelerinin, marka devir sözleşmelerinin, bilirkişi raporlarının, Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının, ticari kayıtların incelenmesi neticesinde ulaşılan tespitler ve teknik değerlendirme sonucunda; tarafların fiili marka kullanımları dosya kapsamında yer alan 18.02.2016 havale tarihli bilirkişi raporlarında da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere tüketiciler açısından ayırt edilemeyecek ve iltibasa neden olacak derecede benzer olduğu, tarafların fiili marka kullanımlarının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdindeki tescilli markalarından farklı olduğu, tarafların fiili marka kullanımlarının 16. Sınıf kapsamında kalan "..., ...,..." alt sınıfı kapsamında olduğu, davacı adına tescilli ... nolu "..." markasının 16.sınıf kapsamında kalan "..., ..." alt sınıfında tescilli olmadığını, davalının kullanımına dayanak yaptığı ... nolu "..." markasının ... 32.Noterliği ... tarih ... nolu devir sözleşmesinde tescil numarasının ... olarak farklı olduğu bu aşamada bu belgenin dikkate alınıp alınmayacağının Mahkemenin takdirinde olduğu, davacı adına tescilli ... nolu "..." ve "..." fiili kullanımlı markaların dosya kapsamında tanınmış olduğunun söylenemeyeceği, davacı adına tescilli ... nolu " ...” markasının 16. Sınıf kapsamında kalan "..., ..." alt sınıfında tescilli olmadığı için 556 Sayılı KHK ve Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında Tescilli Marka korumasından faydalanamayacağı, tescilli marka tecavüzü ve ihlali koşullarının oluşmadığı, davalının kullanımının 556 Sayılı KHK ve Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında tescilli marka tecavüzü, ihlali oluşturmadığından 556 Sayılı KHK 66-c (Sınai Mülkiyet Kanunu 151-2/c ) maddesi uyarınca tazminat şartlarının oluşmadığı, davalının fiili marka kullanımının TTK kapsamında Haksız Rekabet teşkil ettiği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Tarafların raporlara karşı beyan ve itirazları nazara alınarak, alınan bilirkişi raporlarında tecavüze yönelik çelişkili görüş bildirildiği anlaşıldığından, çelişkinin giderilmesine yönelik, tecavüzün varlığı ve yoksun kalınan kârın hesaplanması hususlarında Mahkememizce verilen 19.09.2017 tarihli duruşmasında verilen ara karar doğrultusunda alınan 08.03.2018 tarihli bilirkişi raporunda;"...Davalı taraf markasının tescilli halinden farklı olarak davacı markası ile karıştırılma tehlikesi yaratacak biçimde benzer bir işaret ile benzer ürünlere yönelerek kullanıldığı ve iş bu kullanımın davacı taraf markasına tecavüz teşkil ettiği, davacı ... Republic adlı dergi ilk çıktığı tarih 2012-7 ay ile davanın açılma tarihi olan 27.04.2015 arasında taraflar arasında lisans sözleşmesi düzenlenmiş olsa idi ortalama lisanslama bedeli olarak 7.914,20 TL'nin davacı tarafa ödenmesi gerektiği..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili 05.04.2018 tarihli dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin cirosunun ve dava konusu ... dergisinin satış gelirlerinin tespit edildiği bilirkişi raporunun dikkate alınmasını, emsal lisans sözleşmesinin de dikkate alınması gerektiğinden bahisle ek rapor alınmasını talep ettiği, mahkememizin 14.06.2018 tarihli ara kararı ile bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazların değerlendirilmesi ve hesap bilirkişisi tarafından emsal lisans sözleşmesinin de dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılması yönünde verilen karar üzerine, alınan 18.01.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda ;"...davalı taraf markasının tescilli halinden farklı olarak davacı markası ile karıştırılma tehlikesi yaratacak biçimde benzer bir işaret ile benzer ürünlere yönelerek kullanıldığı ve işbu kullanımın davacı taraf markasına tecavüz teşkil ettiği, davacı şirketin cirosu toplam (toplam net satış+ilan gelir) 6.391.195,23 TL%6: 383.471,71 TL dir. Davacının ticari defterlerindeki dava konu dönemde 556 sayılı KHK Madde 66-c maddesine göre Marka hakkına tecavüz ettiği bilirkişi raporları ile sabit olan davalının markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde davacıya 383.471,71 TL ödemesi gerekir..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (MarkaKHK) 21.01.2009 tarih ve 5833 sayılı Kanunla değişik 61. maddesinin (a) bendine göre, marka sahibinin izni olmaksızın markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmiştir.
Yine 21.01.2009 tarih ve 5833 sayılı Kanunla değişik 9. maddenin (a) ve (b) bentleri uyarınca, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu nedenle bağlantı ihtimali de dahil halk nezdindc karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil eder.
Bu maddeler uyarınca mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmıştır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur. Bir kullanımın marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aym veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil vc suretle kullanılması gerekir.
Marka KHK 61 uyarınca; Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz saydır:
a-Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9'uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b-Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek,
c-Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağılmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
Yargıtay 11 HD. 30/11/1999 5356 E., 9805 K. No.lu kararında "...markalar arasındaki benzerliğin markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki, alıcıların satın almayı düşündükleri yerine bir başka mal alacak durumda kalmaları halinde söz konusu olabileceği, markalar farklı unsurlardan oluşsalar dahi bütünü bakımından bıraktıkları etkinin diğer bir markayı çağrıştırmaması gerektiği, markalar esas unsurlarının benzer olması halinde, markanın genelinde etkisi az olan diğer hususlardaki farklılığa rağmen iltibasa yol açabileceği..." şeklinde karar verilmiştir.
İltibas ihtimali, bir markanın aynen veya benzerinin kullanılması suretiyle, alıcı zihninde gerek emtiaların gerekse müteşebbisin kaynağı açısından yanlış kanaatler uyandırılması ve bunların aynı yerden piyasaya sürüldüklerinin düşündürülmesin bu yönde çağrışımlar yaptırmasıdır. Önemle belirtmek gerekir ki iltibasın varlığına her iki marka aynı anda göz önünde bulundurularak karar verilemez. Zira alıcılar çoğu zaman bunları aynı anda görerek karar verme durumunda olmayacaklardır. Alıcılar bu markaları farklı an ve yerlerde görebileceklerdir. Birbirine benzer olan markaları aynı an ve yerlerde görmekle, farklı an ve yerlerde görmek arasında markalar arasındaki farkları tespit açısından ciddi farklılıklar bulunduğu kuşkusuzdur. Çünkü insanın daha önce gördüğü veya duyduğu şeyden hafızasında silik bir hayal kalacak ve marka ile bu silik hayali karşılaştırması ise zor bir ihtimal olarak ortaya çıkacaktır. Bu nedenle karıştırılma ihtimali ve benzerliklerinin tayini, markaları aynı anda görebilen ve farklarını seçebilmek için yeterli zamana sahip olabilen müşteriler bakımından değil; markaları aynı anda göz önünde bulunduramayan fakat aradığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan alıcılar bakımından yapılmalıdır .
Dosyada alınan 18.02.2016 tarihli bilirkişi raporu ile davalı tarafından “..." markasından doğan haklarının ihlal edildiği kanaati bildirilmiş, sonrasında alınan 12.01.2017 tarihli raporda tazminat hesaplaması yapılmış, 30.05.2017 tarihli raporda ise davacı adına tescilli ... nolu “...” markasının 16.ncı sınıf kapsamında kalan “..., ...” alt sınıfında tescilli olmadığı için 556 sayılı KHK. ve Smai Mülkiyet Kanunu kapsamında tescilli marka korumasından faydalanamayacağı, tescilli marka tecavüzü ve ihlali koşullarının oluşmadığı şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda davacı tarafın markasının koruma kapsamının belirlenmesi ve bunun somut olaya uygulanmasında fayda vardır. Davacı adına tescilli ... nolu "...” markasının 16.ncı sınıfta tescilli olan emtiaları incelendiğinde “dergiler” emtiasında tescilli olmadığı, 41.inci sınıfta yer alan “dergi, kitap, gazete vb. yayımlama hizmctleri' nde tescilli olduğu anlaşılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 10.01.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup dava tarihi olan 27.04.2015 tarihinde 556 sayılı MarkKHK yürürlükte bulunmaktadır. Bu doğrultuda huzurdaki davada, dava tarihinde yürürlükle bulunan 556 sayılı MarkKHK hükümleri esas alınmalıdır.
Dosyaya sunulan bilirkişi raporları incelendiğinde her iki raporda da taraflara ait markaların özellikle kullanım itibariyle iltibas tehlikesi yarattığı görüşü bildirilmesine rağmen, davacı markasının iltibas tehlikesine karşı MarkKHK kapsamında korunup korunamayacağı hususunda uyuşulamadığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporlarında değinilen ilk husus taraflara ait tescilli markalar ile taraf kullanımlarının farklı olduğudur. Davacı kullanımının tescilli markası ile uyumlu olup olmadığı ise tescile dayanarak markasının tecavüze karşı korunması talebi kapsamında önem arz etmez; ancak MarkKHK koruması yalnızca tescilli markalar açısından söz konusu olabileceği için işaretscl benzerlik ve ürün benzerliği incelemesinde de tescilli marka esas alınır.
30.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda tarafların fiili marka kullanımlarının 16. sınıftaki "dergiler" emtiasına yöneldiği, buna karşın davacı tarafın dayanak markasının "dergiler" emtiasında tescilli olmaması nedeniyle marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceği ifade edilmiştir.
Marka temel olarak bir mal veya hizmeti diğerlerinden ayıran işarettir. Bu nedenle markalar sahiplerine bir tekel hakkı bahşeder. Ancak marka sahibine bahşedilen tekel hakkı yalnızca ilgili markanın yöneldiği mal ve hizmetler ile benzer mal ve hizmetleri içerir. Dolayısıyla markanın yöneldiği ürün ve benzer ürünler marka hakkının kapsamını da işaret eder. Bu noktada ürün benzerliği hem mal hem de hizmetlerin benzerliğini ifade eder. Mal ve hizmetlerin tescili için öngörülen sınıflandırma sisteminde mallar ve hizmetler farklı sınıflarda düzenlenmiştir. Ancak mal ve hizmetlerin sınıflandırılması tescil aşamasını kolaylaştırmak için öngörülen idari bir sınıflandırmadır. Bu doğrultuda ürün benzerliği tespit edilirken aynı sınıfın içerisinde yer alıp almama değil, alt sınıflandırmada aralarında bir genel özellik vc benzerlik bulunup bulunmadığı önem arz eder. Davacı tarafa ait ... nolu “...” markası incelendiğinde, markanın 16. sınıfta "dergiler" emtiasında tescilli olmadığı ancak 41. sınıfla yer alan "dergi, kitap, gazete vb. yayımlama hizmetleri"ndc tescilli olduğu anlaşılmıştır. Marka hakkı yalnızca tescilli olduğu ürün değil benzer ürünler için de koruma sağlar. Bu nedenle MarkKHK m. 9/1 hükmünde marka sahibinin önlenmesini talep edebileceği fiiller sayılırken (b) bendinde "Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli marka arasındaki ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması" da sayılmış ve MarkKHK m. 61/1-(a) hükmü ile bir tecavüz hali olarak kabul edilmiştir. Markaların yöneldiği ürünler incelendiğinde; 16. sınıftaki "dergiler" emtiası ile 41. sınıfta yer alan “dergi, kitap, gazete vb. yayımlama hizmetleri” birbirini tamamlayıcı hizmetlerdir. Tamamlayıcılık ilgili mal ve hizmetleri benzerliğini gösteren kriterlerden birisidir. Bu kapsamda "dergi yayımlamak" ile "dergi" nin benzer ürün kategorisine girdiğine şüphe yoktur. Dolayısıyla davacı markası 16. sınıf altında yer alan "dergi" emtiasındaki kullanıma karşı da MarkKHK kapsamında korunacaktır.
Marka hakkına tecavüzden söz edebilmek için davacı taraf markası ile davalı kullanımlarının yöneldiği ürünlerin benzer olduğu tespitine ek olarak kullanılan işaretlerin de aynı veya benzer olması gerekir. Bu kapsamda davacı tarafın dayanak markası olan ... sayılı markası ile davalı kullanımlarına konu dergi kapakları incelendiğinde, davalı tarafın "..." ibaresini ön plana çıkarttığı, "..." ifadesine ise "..." harfinin altında küçük bir şekilde yer verildiği ve ancak dikkatli bir şekilde incelendiğinde görülebildiği, tüketicinin algılayacağı esaslı unsurun "..." ifadesi olduğu anlaşılmıştır. Davacı taraf markasının da ön plana çıkan asli unsuru "..." ifadesidir, buna ek olarak "..." harfinin içerisinde "..." ifadesi yerleştirilmiş ve en sağda yan olarak "..." ifadesine yer verilmiştir. Taraflara ait işaretler bir bütün olarak incelendiğinde işaretlerin benzer olduğu kanaatine varılmıştır.
Bir işaret görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, bütünsel açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple hitap ettiği müşteri nezdinde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa karıştırılma ihtimalinden söz edilir. Karıştırılma ihtimali mal vc hizmetlerin karıştırılmasının yanı sıra mal ve hizmetlerin farklı olduklarının anlaşılmasına karşın aynı işletmeye ait oldukları izleniminin uyandırıldığı hallerde de söz konusu olur. Karıştırılma ihtimalinde ölçüt “halk’' olarak belirlenmiştir. Bir markanın diğer bir marka ile karıştırılma ihtimali bu malın uzman veya pazarlayıcıları nezdinde değil ortalama tükelici/halk nezdinde araştırılacaktır. Davacı markası ile davalı markasının işaretsel anlamda benzer olduğu ve benzer ürünlere yöneldiği görülmüştür. Dergilerin hızlı bir şekilde satın alınan ve satın alınmadan önce dikkatlice araştırılmayan ürünlerde olduğu da göz önüne alındığında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu tespit edilmiştir.
Bir kullanımın tecavüz teşkil edebilmesi için markanın kullanımının haklı bir neden teşkil etmemesi gerekir. Tescilli markanın kullanımı, tescil ile sağlanan hak karinesi dolayısıyla hukuka uygunluk sebebi oluşturur, meğer ki kullanım tescil ile uyumlu olmasın. Davalı kullanımlarının davalı markasından farklı olarak renkli, davalı markasındakinden farklı (davacı markasındaki ile aynı) yazı tipi ile ve "..." ibaresi ön plana çıkartılarak, "..." ifadesinin ise neredeyse görünmeyeceği bir boyutla küçültülerek kullanıldığı anlaşılmıştır. Bu doğrultuda davalı markasının, tescilli olduğundan farklı bir şekilde kullanıldığı görülmüştür. Dolayısıyla davalı taraf tescilli markasına dayanarak ilgili kullanımın hukuka uygun olduğu savunmasında bulunamayacaktır.
Sonuç olarak; davalı taraf markasının tescilli halinden farklı olarak davacı markası ile karıştırılma tehlikesi yaratacak biçimde benzer bir işaret ile benzer ürünlere yönelerek kullanıldığı ve işbu kullanımın davacı taraf markasına tecavüz teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.
556 sayılı KHK Yoksun kalınan kazanç Madde 66- Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir
a)Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre,
b)Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre,
c)Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre,
Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur.
Varsayımsal bir lisans sözleşmesi ile bclirlenebilecek bir lisans bedeli üzerinden yoksun kalınan kazanç hesaplanmaktadır. Götürü tazminat özelliğine sahip olan varsayımsal lisans bedelinin belirlenmesi, marka sahibine bir ispat kolaylığı sağlamaktadır. Zararın tam miktarını ispatlama zorunluluğu olmamakla birlikte, zararın varlığının ve miktarının tespitine yarayacak belgelerin mahkemeye ibraz edilmesi gerekir. Esas olarak bu hesaplama yöntemi için bir emsal araştırmasının yapılması ve objektif bir lisans bedelinin belirlenmesi gerekmektedir. Davacının verdiği mevcut lisanslardan elde ettiği lisans bedeli, yoksun kalman kazancın belirlenmesi için önem arz etmektedir. Yargıtay, güncel bir kararında varsayımsal lisans bedeli belirlenirken, hak sahibi davacının cirosunun yanında marka hakkına tecavüz eden davalının cirosu, marka tarafından ayırt edilen ürünün satış kapasitesi gibi verilerin de kullanılması gerektiğini belirtmiştir.
Bilirkişi tarafından yapılan mali inceleme sonucunda, davacı şirketin cirosunun toplam 6.391.195,23 TL%6 383.471,71 TL olduğu, davacının ticari defterlerindeki davaya konu dönemde 556 Sayılı KHK md. 66-c uyarınca marka hakkına tecavüz ettiği sabit olan davalının markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde davacıya 383.471,71 TL ödemesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi manevi tazminat da talep edebilir. Mütecavizin kusurlu olması şartıyla, markası ile işletmesinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması nedeniyle, marka sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması amacıyla manevi tazminat ödenmesine karar verilebilir. Somut olayda davalı tarafından yukarıda anılan gerekçeler doğrultusunda markasını tescilli halinden farklı olarak davacı markası ile karıştırılma tehlikesi yaratacak biçimde benzer bir işaret ile benzer ürünlere yönelerek kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu durumda davalı, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünü ihlal ederek, davacının marka hakkına tecavüz eylemini gerçekleştirdiği eylemin aynı zamanda haksız rekabete neden olduğu anlaşılmaktadır. Davalının, davacının marka hakkına tecavüz eylemi ve haksız rekabeti kusur niteliğinde olduğundan davacının manevi tazminata hak kazanacağından hareket ile somut olayın özelliği hak ve nesafet ilkesi gereği 5000-TL manevi tazminatın ödenmesine de karar verilmesi gerekmiştir.
Tüm dosya kapsım, sunulan deliller, alınan bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davanın kabulü ile, davalının tescilli markasının tescilli halinden farklı olarak "..." ibaresini öne çıkarmak suretiyle davacı markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, davalının iltibasa meydan verecek şekilde "..." ibaresini öne çıkartarak ürünlerinde, reklam ve tanıtımlarında internet yahut sair mecralarda her türlü tanıtım malzemesi, basılı evrak, fatura vb. Ticari dokümanlarda markasal kullanımının önlenmesine ve el konulmasına, masrafı davalıya ait olmak üzere hüküm kesinleştiğinde imhasına, davalının söz konusu ibareyi içeren ürünleri üretmekten, satmaktan, sağlamaktan, satışa arz etmekten, ithal ve ihraç etmekten, satışa arz etmek amacıyle depolamaktan, internet yahut sair mecralarda bu amaçlarla kullanımının men-ine,383.471,71 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hüküm özetinin masrafı davalıdan alınmak üzere, Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1)-Davanın KABULÜ İLE, davalının tescilli markasının tescilli halinden farklı olarak "..." ibaresini öne çıkarmak suretiyle davacı markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,
2)-Davalının iltibasa meydan verecek şekilde "..." ibaresini öne çıkartarak ürünlerinde, reklam ve tanıtımlarında internet yahut sair mecralarda her türlü tanıtım malzemesi, basılı evrak, fatura vb. Ticari dokümanlarda markasal kullanımının önlenmesine ve el konulmasına, masrafı davalıya ait olmak üzere hüküm kesinleştiğinde imhasına,
3)-Davalının söz konusu ibareyi içeren ürünleri üretmekten, satmaktan, sağlamaktan, satışa arz etmekten, ithal ve ihraç etmekten, satışa arz etmek amacıyle depolamaktan, internet yahut sair mecralarda bu amaçlarla kullanımının men-ine,
4)-383.471,71 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5)-500,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Hüküm özetinin masrafı davalıdan alınmak üzere, Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına,
7)-Alınması gereken 26.229,11TL karar harcından, peşin yatırılan 6.491,53TL'nin mahsubu ile kalan 19.737,58 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
8)-Davacı tarafından yapılan 4,35000 TL bilirkişi ücreti, 709,10 TL posta gideri olmak üzere toplam 5.059,10 TL ile 6.519,23TL (ıslah harcı+peşin harç+başvurma harcı) olmak üzere toplam 11.578,33 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9)-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesi ve sair talepler yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 4.910,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
10)-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 35.293,02 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
11)-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden AAÜT'ne göre tespit olunan 500,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
12)-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/10/2020
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.