T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/193
KARAR NO: 2020/95
DAVA:Markaya Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Maddi ve Manevi Tazminat Talepli
DAVA TARİHİ:13/11/2014
KARAR TARİHİ:12/02/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Markaya Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Maddi ve Manevi Tazminat Talepli davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin işletmenin temellerinin dedesi tarafından bir asıra yakın bir süre önce ... senesinde atıldığını, o tarihten bu yana ... markası ve ticaret Unvanını kullandığını, 2000 senesinde “... şekil” markasını ... tescil numarası ile TPE’ye tescil ettirdiğini, dört nesildir işletmenin devam ettiğini, tanınmışlık açısından dünyanın sayılı firmaları arasına girdiğini, en çok taklit edilen tanınmış marka olduklarını, davalı tarafın ... markasını taklit ederek ve bu tanınmışlıktan yararlanarak haksız kazanç elde ettiğini, Davalı’nın ... isimli bir internet sitesi kurduğunu ve bu yolla da haksız kazanç sağladığını belirterek müvekkiline ait ... markasının davalı tarafından kullanılmasının yasaklanmasını, engellenmesini, ürünlerin toplatılmasını, el konulmasını, tabela ve tanırım araçlarının kaldırılmasını, ... alan adına ihtiyati tedbir konulmasını, 556 Sayılı KHK madde 66/c uyarınca, marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre yoksun kaldığı kazancın hesaplanarak fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla davalılardan şimdilik 15.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte tahsilini, 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... sayılı “...+Şekil” markasının hiçbir şekilde tanınmış olmadığını, bu konuda bir yargı karan bulunmadığını, TPE nezdinde tanınmış marka olarak kaydı olmadığını, sadece ... bölgesinde ... yaptığını gösterdiğini, davacının ayırt edici niteliği olmayan, ticaret alanında yaygın olarak herkesçe kullanılan işaretleri, usul ve yasaya aykın olarak kendi adına tescil ettirdiğini, ... sayı ile müvekkilinin tescil ettirdiği “... ...” ibareli markalarının ise ayırt edici niteliklere sahip olan özgün marka olduğunu, hem markanın hem de internet sitesinin kullanımının usul ve yasalara uygun, davacının iddialarının gerçeğe, usule ve yasalara tamamen aykırılık taşıdığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava 556 sayılı KHK hükümlerine göre açılmış, Markaya Tecavüzün Tespiti, Durdurulması, ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Maddi ve Manevi Tazminat Talepli davadır.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeni ile bilirkişi raporu aldırılmıştır.
Mahkememize sunulan kök bilirkişi raporunda özetle; marka isimlerinin birbirlerinden kelime farklılıklarının bulunduğunu ve davaya konu olan “...” sade isimli markanın her iki tarafa ait bir tescili bulunmadığını, “...”nin tek başına herhangi bir firmaya ait köfte olduğu algısı yerine, o semte has bir köfte çeşidi olarak algılandığını, tescillenmiş isimlerde, firma isimlerinin bulunmasının farklı bir marka algısı oluşturduğu, davacının bahsettiği ... sayılı bir marka tescili bulunmadığını, fakat isim olarak “...+Şekil” değil, “... ...” olarak geçtiğini, Her iki tarafının belirli farklılıkları kapsayacak şekilde TPE tarafından tescillenmiş marka/ şekil ve isimlerine sahip olduğunu, Tazminatın, emsal sözleşmelerde yer alan sabit + değişken franchise bedeli olarak davalılara toplamda 358.298,12 tazminat ödenmesi gerektiği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
İtiraz üzerine dosya aynı bilirkişi heyetine tevdi edilmiş mahkememize sunulan ek raporda özetle; Davacı tarafa ait ... ibaresinin dosya bilgileri incelendiğinde, tanınmışlık başvurusunun 11.02.2016 tarihinde yapıldığı ve bu tarih itibariyle markanın tanınmış marka statüsüne kavuştuğu, bir markaya tanınmış marka statüsü vermeye yetkili tek kurumun TPE olduğu, diğer bir deyişle herhangi bir davada bir markanın tanınmış marka olduğu- bilinir marka olduğu şeklindeki ifadelerin yer alması neticesinde, karar içinde yer alan bu kelimelere dayanılarak TPE tarafından doğrudan markanın tanınmış marka siciline tescil edilmediği, zira mahkemeler tarafından verilen kararların davadaki taraflara, olaya, diğer bir deyişle somut uyuşmazlığa göre belirlendiği, bununla birlikte kararlardan davacı markasının sektörde tanınmış marka siciline kaydedilmeden önce de bilinir bir marka olduğu, Aynca TPE tanınmış marka sicili incelendiğinde davacı dışında davadışı ... San ve Tic Ltd. Sti.'ne ait iki adet ... markasının tanınmış marka olarak tescil edildiği, dolayısıyla ... ibaresinin veya ... ibaresinin doğrudan tüketici nezdinde dava işletmeyi işaret etmesinin mümkün olmadığı, bu ibarenin yaygınlığı nedeniyle tüketicinin işletmeler arasında ufak da olsa farklılıklar nedeniyle işletmeleri ayırt edebildiği, dava ve davalı tarafından markaların tescil edildiği şekilde kullanılmadığı, Davalı tarafından ... ibaresi kullanımına, dava anlaşıldığı, aynca davalı tarafından açılış fotoğrafının, işletmeye ait futbol takım fotoğrafı dosyaya ibraz edildiği, Fotoğraflar incelendiğinde ... ibaresinin kullanımının rahatlıkla tespit edilebildiğini, bu fotoğrafların çekilme tarihleri tarafımızca tespit edilemediği, bununla birlikte davalı tarafından ... ibaresinin 1985 yılından itibaren kullanıldığı, tarihi tam olarak tespit edilememekle birlikte bu kullanımın zaman içerisinde MEŞHUR ... - MEŞHUR ... ...kardeşler şeklini aldığı, davaa tarafın tescilli markasının ise ... ... şeklinde olduğu, Davacı tarafından davalı kullanımının bilinmemesinin mümkün olmadığı, buna rağmen davacının 30 yıla yakın süredir davalı kullanımına ses çıkarmadığı, bu kadar uzun süre sonra dava açılmasının çelişkili davranma yasağına aykırılık oluşturduğunu ve davacı tarafın MK m.2 hükmü gereğince davacı hakkının himaye göremeyeceği, davacının sessiz kalmak suretiyle dava açma hakkını yitirdiği, görüş ve kanaati bildirilmiştir.
İtiraz üzerine dosya tekrar bilirkişiye gönderilmiş, mahkememize sunulan ikinci ek raporda özetle; Davacı tarafa ait markanın tanınmış marka siciline tescilli olduğu, bu tescil tarihinde önce de markanın toplumda bilinir bir marka olduğu, bu bilinirliğin başladığı tarihin belirlenmesinin mümkün olmadığı, sicilden tanınmış marka olarak başka markaların da bulunduğu, ... ibaresini gören tüketicinin davacı tarafla mı dava dışı şirketlerle mi ilişki kuracağının belirlenemediğini, Davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımın tescil kapsamında olmadığı, tescil edildiğinden farklı kullanıldığı, ancak bu kullanımın 1985 yılından itibaren ... şeklinde gerçekleştiği, davacı tarafından neredeyse yan yana mağazalarda gerçekleştirilen kullanıma karşı sessiz kalınması ile MK 2 gereğince dava hakkının yitirildiği kanaatinde ulaşıldığı, Bununla birlikte davacı tarafın yeni bir görsel sunduğu ve davalı kullanımının davacı markasına yaklaştınldığının iddia edildiği, davalı kullanımı görselinin anlaşılır olmadığı, kullanım değiştirildiği ve davacı markasına yaklaştınldıysa davalı tarafın yeni kullanımının sessiz kalmak suretiyle hak kaybı ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
GEREKÇE
Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (MarkaKHK) 21/01/2009 tarih ve 5833 sayılı Kanunla değişik 61. maddesinin (a) bendine göre, marka sahibinin izni olmaksızın markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmiştir.
MarkaKHK 61 uyarınca; aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c)Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak. e)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur. Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Bilindiği üzere Karıştırılma (iltibas) terimi, ticari alandaki faaliyetlerde, şeyler arasında bir benzerliği veya karışımı ifade etmekte olup, satın alınan iki mal arasında veya kullanılan iki unvan arasında veya iş mahsullerinde birbirinden ayrılmayacak derecede benzerliğe istinat ettirilmesidir. İltibas doğrudan iltibas ve dolaylı iltibas olarak ikiye ayrılabilir; buna göre, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir işaret, bu işaretin hitap ettiği çevrede, söz konusu markanın kullanıldığı mal veya hizmetin, iltibasa maruz bırakılan mal ve hizmetle özdeşleştirilmesine yol açıyorsa doğrudan iltibas söz konusu iken, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir marka, bu markanın hitap ettiği çevrede, işaretler arasındaki farklılığı anlasalar bile benzerliğe dayalı olarak mal veya hizmetler arasında yanlış bağlantılar kurulmasına açıyorsa dolaylı iltibas söz konusu olur.
İtibas ihtimalinin tespitinde, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markanın sahip olduğu ayırım gücü, telaffuz, biçim ya da anlam itibariyle bıraktığı etki, markaların kullanılacağı mal/ hizmet türlerinin birbirine yakın olup olmadığı, markaların benzer alıcı çevrelerine hitap edip etmedikleri hususları dikkate alınmalıdır.
Ayrıca söz konusu markanın orta yetenekteki olağan müşteri ya da malın hitap ettiği alıcıların yanılma olasılıkları, bunların herhangi bir markanın yerine diğerini satın almalarının söz konusu olup olmadığı göz önünde tutulur. Buna göre ürünleri kullanan tüketiciler örneğin bir ciklet ya da çikolata söz konusu ise çocukların, deterjan söz konusu ise ev kadınlarının, ilaç adı için eczacıların görüleri temel alınabilecektir.
Yine iki marka arasında arasında biçim ve anlam bakımından bir benzerlik bulunmasa bile, özellikle ses uyumu ve telaffuz bakımından benzerlikleri belirgin ise markalar arasında iltibas tehlikesinin varlığı söz konusu olur. Yargıtay uygulamasına bakıldığında; "davacıya ait markanın esaslı unsurunu oluşturan “..." kelimesi ile davalı şı otelde kullanılan “...” ibaresi arasında benzerlik söz konusudur Her iki ibareyi oluşturan kelimenin "..." olması nedeniyle davalı işletmesindeki "..." anlamı bulunduğundan ve işaretlerin farklılaştığından, bir başka deyişle davalı şirketin ayırdedicilik vasfına sahip olduğundan söz edilemez". Yine Yargıtay’ın bir kararına göre ... ve ... markası ile ... markalan itibariyle fonetik ve (B) harfi dışında görsel bakımdan bir benzerlik olup ilk bakışta ve duyuşta bir ürün yerine diğerinin algılanmasının muhtemel olup iltibas söz konusudur. Yine ... sözcük markası ile " ..." sözcük markası arasında da iltibas söz konusudur. Aynı şekilde "...” ve "... markası ile "... + şekil" markası arasında da iltibas söz konusudur. Aynı şekilde davalının piyasaya arz ettiği ürünlerinin ambalajı üzerinde kullandığı "...” ibaresi davacı adına aynı tür e "..." markası ile 556 saydı KHK' nin 9/1-b ve 61/a bentleri uyarınca iltibas yaratır. ... ile ... ibareleri de iltibasa sebebiyet verecek derecede benzerdir.
Yine bir marka birden fazla unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın tütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırt ediciliğini vurgulayan imajda aramak lazımdır. Sırf sözcükler tasviri işaret mahiyetinde oldu diye bu işaretin tescilin engellenmesi yoluna gidilmemelidir. Örneğin bir işarette iki sözcükten oluşan yazı unsuru, işaretteki şekil unsuru nazara alınmadan değerlendirilmemelidir.
İki marka arasında iltibasın varlığı tespit edilirken eğer bu markalarda şekil unsuru da yer alıyorsa görsel, biçimsel, yazılış, okunuş, tasarım, anlamsal, ses uyumu, çağıştırma, genel intiba kıstasları itibariyle karşılaştırılma yapılmalı ve sonucuna göre iltibasın var olup olmadığı tespit olunmalıdır.
Bu çerçevede örneğin Yargıtay bir kararında, Esas Mahkemesinin davacı markasındaki ...+ŞEKİL (kuş şekli) ile ... ve ... + ŞEKİL( yuvarlak şeklin üst tarafında beş yıldız ortasında oturmuş bir insan figürü) karşılaştırıldığında markalar arasında bağlantı olduğunun zannedilmesine yol açmayacağı, görsel, biçimsel, yazılış, okunuş, tasarım, uyumu, çağrıştırma, genel intiba kıstasları itibariyle karşılaştırılmasında aynı benzer dahi olmadığı gerekçesiyle verdiği kararı onamıştır
Bu açıklamalar çerçevesinde bakıldığında; davacı markası ile davalı markalarında kullanılmak istenenin, ... ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Bu ibarenin ... ve yiyecek yönünden tanımlayıcı olduğu tartışmasızdır. Yıllar boyu ... Meydanı çevresindeki köftelerin beğenilmesi ve akıllarda yer etmesi yüzünden sadece taraflar değil üçüncü kişiler dahi bu ibareyi kullanarak müşteri çekmeye çalışmaktadırlar. Ancak yalnızca bu ibarenin tek bir sahibi olamayacağı artık tarihe ve bölgeye mal olmuş olduğu sonucuna varılmalıdır. Önemli olan marka ve kullanımdaki diğer unsurlardır. Bir işletmenin seçtiği şekil ve içerikteki bütünsel kullanımının bir diğeri tarafından emek çaba harcanmaksızın ona benzetilerek kullanılıp tüketicileri kendi işletmesine çekmesi haksızlık oluşturur. Tarafların tescile birebir uygun kullanımının olmadığı yapılan tespitten anlaşılmıştır. Zaten amaç ... kullanmak olunca bu da beklenen bir şeydir. O halde tarafların birbirinden yeterince farklılaşan kullanımları olup olmadığına bakılmalıdır. Buna bakılınca yeteri derecede farklılaşmış, iltibasa neden olmayacak, tüketicilerin ayırt edebileceği şekilde kullanımın mevcut olduğu görülmektedir. Davalının flamalarındaki değişikliğin karıştırılmaya neden olduğu yönündeki iddia da dayanaksızdır. Zira flamaların net görüntüsü bulunmayıp, bu flamaların tek başına değil davalının diğer kullanımlarıyla da desteklenmesi gerekir ki bu yönde de zaten bir tespit bulunmamaktadır. Ayrıca tarafların kullanımları eskiye dayanmakta olup bilirkişilerce 30 yıl öncesine dair faturalara da ulaşılmıştır. Aradan geçen bu kadar zamana bakılınca artık ticari olarak birlikte var olan kullanımların mevcut olduğu, işletmelerin ticari hayatta birlikte var oldukları, her bir markanın ayırt ediciliğinin mevcut olduğu davacının ihlal iddiasını ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu anlaşılmıştır. Davacının tanınmışlık iddiasının ise ispatlanamadığı zaten ... ibaresinin bulunduğu her markanın tanınmışlığının kuşkulu olacağı bunun için çok fazla yatırım ve marka tasarımı, reklamı çalışmasının gerektiği, davacının bu şartları sağlayamadığı sonucuna varılmıştır.
Tüm bu sebeplerle davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 54,40 TL karar harcının peşin yatırılan 341,55 TL'den mahsubu ile kalan 287,15 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen Markaya Tecavüzün Tespiti, Durdurulması ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması talebi yönünden davalılar yararına hesap olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat talepleri yönünden hesap olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat davası yönünden hesap olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Davalılar tarafından yapılan 80,40 TL posta giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.12/02/2020
Katip ...
Hakim ...