T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/170
KARAR NO: 2018/73
DAVA: Tazminat (Haksız İhtiyati Tedbirden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/09/2013
KARAR TARİHİ: 27/03/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Haksız İhtiyati Tedbirden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk mahkemesinin, Yargıtay 11. HD’nin E 2013/3679, K.2013/11890, T.07.06.2013 tarihli ilamı ile kesinleşen kararına göre 28/06/2007 tarihinde verilen haksız ihtiyati tedbir kararının, 23/07/2008 tarihinde mahkeme tarafından kaldırıldığı tarihe kadar tedbirin yürürlükte kaldığı süre zarfında davalının ilacının üretimi ve satışının yapılamadığını, ihtiyati tedbirin verildiği tarihlerde, kan kanseri tedavisinde kullanılan ... ilacının, davacı şirketin fiyat onayını almış olduğu ilaç dışında eşdeğeri ilaç bulunmadığı için Türkiye’de tek jenerik ilaç olduğunu ancak haksız ihtiyati tedbir sonucunda, davacının ilacı piyasaya sunmasının ve piyasadaki ilk ve tek jenerik ilaç olmasının engellendiğini, ayrıca hukuki güvensizlik dolayısıyla satışların ertelendiğini, olayda kusursuz sorumlu olan davalı şirketlerin ihtiyati tedbir kararından kaynaklanan zararı tazminle yükümlü olduklarını, davacının çok ciddi bir kardan mahrum kaldığını, davalı ... tarafından patent sahibinin Pazar payının %85’ini otomatikman jenerik ürün üreticisine geçmesine ve telafisi imkansız zararlara neden olacağının belirtildiğini, davalının aynı ürünü piyasaya sürmemesi için patent ihlali ile ilgili 3. No’lu FSHM’ne bir başka dava daha açtığını, davacı şirketin bu davalar sonucu tazminat korkusundan ürünü piyasaya henüz süremediğini, elinde sadece haksız ihtiyati tedbire dayalı tazminat imkanı bulunduğunu, uygulanan ihtiyati tedbirden sonra davacının ... Tablet ilacını piyasaya sürmek için yapmış olduğu tüm çalışmaları ve tazminatın hesaplanması için, tedbir kararının yürürlükte olduğu 28/06/2007 - 23/07/2008 tarihleri arasında ... adına satılan ... isimli ilaç kutusu adetlerinin tespit edilmesi, bu adedin %85’inin davacı tarafından satışının oluşacağının kabul edilmesi halinde davacı şirketin satması öngörülen ilaç adedinin tespiti, satışından davacı şirketin elde etmesi beklenen karın tespiti ile HMK 399. maddesi gereğince zararın tazmini gerektiğini belirterek HMK 107.madde uyarınca zararın hesaplanarak teminat bedeli olan 150.000 USD 18/09/2013 TC Merkez Bankası döviz kuru 2,0059 TL karşılığı 300.885 TL ve 800.000 TL maddi tazminat talep etmiştir.
CEVAP
Davalı vekilleri cevap dilekçesinde özetle, dava şartı bulunmadığını, davanın zaman aşımına uğradığını, zarar ile kusurun illiyet bağının ispat edilemediğini zarar olduğu iddia edilen ürünün ihtiyati tedbir kararının verildikten önce ve sonra hiçbir zaman piyasaya sürülmediğini, dolayısıyla her hangi bir zararın oluşmadığını, davacının ilacı piyasaya sürülmemesinin sebebinin tablet patentini ihlal etmeme kaygısı olduğunu, tüm idari süreçler bitmiş olsa bile davalının Pazar payının %85’inin davacı zararı olmasının imkansız olduğunu, jenerik ürün piyasaya girdiğinde rekabetten dolayı davalının fiyatı ile davacının fiyatının eşitleneceğini, ticari koşulların, uygulamaların, ilaç fiyatlarındaki durumun, firmaların davranışlarının, talep gibi eğilimlerin ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğini, 5 kez formül değiştiren ilacı doktorların tercih etmeyeceği, davacının kar marjı, etken maddeyi hangi fiyat koşullarda alabildiği, jenerik çıktıktan sonra 2.ve 3. Jeneriğin çıkışının gelirleri nasıl etkileyeceği, etken madde stok miktarı, üretim kapasitesi gibi faktörler değerlendirilmeden tazminat hesaplanmasının mümkün olmadığını, ihtiyati tedbir kararının oluşmasında davacının ihmal ve kusurlarının bulunduğunu, haklı ve somut nedenlere dayanan ihtiyati tedbir kararının sonradan kaldırılmasının tazminatı gerektirmeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
GEREKÇE
Dava HMK 399. maddesi gereği açılmış uğranılan zarara ilişkin tazminat davasıdır. ... 4 FSHHM'nin kapatılması sonucunda dosya mahkememize devredilmiş ve ... olan esas sayısı ... olmuş ve yargılama mahkememizde yapılarak bitirilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta ... 4 FSHHM'nin ... esas sayılı kesinleşmiş dosyasındaki ihtiyati tedbire ilişkin davacı taraf, davalının patent tecavüzüne ilişkin açtığı davada haksız ihtiyati tedbir kararı almış olduğunu, sonrasında davalının tedbir alınan davayı kaybettiğini ve haksız tedbir nedeniyle uğradığı zararı talep etmektedir.
... 1.FSHHM tarafından 28/06/2007 tarihinde 150.000 USD teminat karşılığında konulan ihtiyati tedbirin 4 FSHHM'de açılan davada devamına karar verildiği ve 23/07/2008 tarihinde ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilerek teminat mektuplarının davalı yana iade edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı ise esas davayı kaybetmenin tedbirin haksız olduğu anlamına gelmediğini, davada kusur, zarar, illiyet bağı ve tedbirin haksız olması koşullarının gerçekleşmediğini ileri sürmektedir.
Davalılar vekilleri davacı ürününün hiçbir zaman piyasaya sürülmediği, dava konusu ilacın patent haklarını ihlal ettiği, 5 kez formül değiştirildiği, bunlann ilk 4’ünün patent kapsamına girdiği, davacı ...’un ürünleri piyasaya sürmemesinin patent ihlalinden kaynaklandığı, ihtiyati tedbirden dolayı her hangi bir zararın bulunmadığı gibi sözde zarar ile ihtiyati tedbir kararı arasında uygun illiyet bağının kurulamadığı, davacı tarafından ilacın ihtiyati tedbirden dolayı değil şirketin kendi kararından kaynaklandığı dolayısıyla bir zararın oluşmadığı, uygun illiyetin mevcut olmadığı ve dolayısıyla davacının tazminat hesaplaması gerektiğine ilişkin taleplerinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.
Davalı yanın zaman aşımı defi 4 FSHHM'nin dosyası kararının Yargıtay onama tarihi göz önüne alınarak reddedilmiş ve dava şartı yokluğuna ilişkin itirazı da reddedilerek yargılama yapılıp bitirilmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 399 hükmü lehine ihtiyati tedbir kararı verilen tarafın, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anda haksız olduğu anlaşılır yahut tedbir kararı kendiliğinden kalkar ya da itiraz üzerine kaldırılır ise haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararı tazminle yükümlü olduğunu davanın, esas hakkındaki davanın karara bağlandığı mahkemede açılacağı ve davanın kararın kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren, bir yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağını belirtir.
Bir tedbir kararının haksız olup olmadığı esas hakkında verilen karara göre belirlenir. Tedbir kararı aldıran taraf esas hakkındaki davayı kaybetmişse ihtiyati tedbirin haksız olduğu kabul edilir. Haksız ihtiyati tedbire dayalı açılan tazminat davasının şartlardan bir diğeri aleyhine tedbire hükmedilen tarafın zarara uğramış olmasıdır. Ancak davada zarara uğradığını iddia eden taraf zararını ispat etmek zorundadır. Haksız tedbir kaynaklı tazminat davasında zarar, haksız tedbir olmasaydı aleyhine tedbir alınan tarafında malvarlığının içinde bulunacağı durumla haksız tedbir nedeniyle malvarlığının içinde bulunduğu durumdur. Yine zarar, aleyhine tedbir verilen tarafın malvarlığının fiilen azalması şeklinde veya mahrum kalınan kar şeklinde ortaya çıkabilir.
Haksız ihtiyati tedbir nedeniyle tazminat talep eden tarafın talep ettiği zarar haksız ihtiyati tedbir ile uygun illiyet bağı içindeki zarardır. Haksız ihtiyati tedbir kaynaklı sorumluluk kusursuz sorumluluktur. Haksız ihtiyati tedbir kararı aldıran tarafın bu tedbirden doğan zarardan sorumlu tutulabilmesi için tedbiri kötü niyetle aldırmış olması veya herhangi bir ihmalinin bulunması şart değildir. Haksız ihtiyati tedbir aldıran kusurlu olmasa bile bundan doğan zararı karşılamak zorundadır.
Haksız fiilin bir diğer unsuru zarardır ve zarar kişinin mal varlığının rızası dışında azalmasıdır. Zarar verici fiil olmasaydı kişinin malvarlığının içinde bulunacağı durum ile zarar verici fiil sonucu kişinin malvarlığının aldığı durum arasındaki fark zararı oluşturur.
Somut olayda zarar haksız ihtiyati tedbir olmasaydı davacının ilacı piyasaya sürmesiyle malvarlığının içinde bulunduğu durumla, haksız tedbir nedeniyle ilacı piyasaya sürememiş olması nedeniyle malvarlığının içinde bulunduğu durum arasındaki farktır. Davacı yoksun kaldığı karı talep edecektir. Somut olayda davacının kar yoksunluğu şeklinde ortaya çıkan zararı ile haksız ihtiyati tedbir arasında nedensellik bağı bulunmaktadır. Somut olay bakımından davalının davacı ilacının piyasaya sürülmemesi için haksız davalar ikamet ettiği, bu yolla ilaçların piyasaya çıkmasını engellediği veya süreci uzattığı anlaşılmaktadır.
T.C. Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nün Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 9. maddesi kapsamında ... ve ... Tablet adlı ürünleri için kısaltılmış ruhsat ve daha sonra fiyat onay başvurusunda bulunmuştur. ... Film Tablet için ... tarihinde ... sayılı, ... Tablet için 23.01.2007 tarihinde 03396 sayılı fiyat onayı alınmıştır.
... Film Tablet için 19.04.2007 ve 211/8 Sayılı Yerli Tıbbi Müstaharlar Ruhsatnamesi (imal ruhsatı) düzenlenmiştir. ... Tablet için ... tarih ve ... sayılı Yerli Tıbbi Müstaharlar Ruhsatnamesi düzenlenmiştir.
Söz Konusu İlaçların KDV hariç Depoya Satış Fiyatları tespit edilmiş, davalının bu yıllardaki ilacını satış rakamları tespit edilmiştir.
Dosyada ihtiyati tedbir kararının haksız olup olmadığı ve talep olunan tazminatın hesaplanması için Eczacılık Fakültesi'nden bir akademisyen, İlaç ve Ruhsat İşleri'nde uzman teknik bir bilirkişi ve akademisyen hukukçudan oluşturulan bilirkişi heyeti davalının ... markalı ilacının jeneriği olduğu iddia edilen Imatinip markalı ilacın satış rakamlarını sorgulamış ve dava konusu ilacın satışının bulunmadığını tespit etmiştir.
Dosya arasına alınan kapatılan İstanbul 4.FSHHM'nin dosyası getirtilmiş, davacının dava konusu ilaçlan üretip satabilmesi için SGK ve diğer kurumlar nezdinde tüm izin prosedürlerinin ve satış izinlerinin tamamlandığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan bilirkişi heyeti ilacın satışlarının %85’inin davacının jenerik ilaç tarafından gerçekleştirileceği varsayımını incelemiş ve mahkemeye sunulan IMS verileri, yabancı mahkeme kararları, davalı ve davacının söz konusu belgelere ilişkin değerlendirmeleri gözönüne alarak tazminat hesaplaması yapmıştır. Davacının 2007, 2008 yılı defterlerini incelemiş ve söz konusu tarihler arasındaki meydana gelen zararın seçenekli olarak hesaplanması yapılmıştır.
Davacı Vekili dosyaya emsal olarak sunduğu Kraliyet Yüksek Adalet Mahkemesi Temyiz Dairesi Patent Mahkemesi kararında ... ve ... Limited tarafından ..., ... Limited karşı davada bilirkişisi %50 Pazar payı olanağı varsaymıştır.
Bilirkişi heyeti davacının olası hasılat kaybını farklı senaryolara göre hesaplamış ve davacının iddia ettiği tahmini %85 piyasa payı oranı üzerinden davacının muhtemel hasılat kaybı iddiasını, davalının iddia ettiği tahmini %6,7 piyasa payı üzerinden davacının muhtemel hasılat kaybı iddiasını, davalının iddia ettiği alternatif tahmini %16 piyasa payı oranı üzerinden davacının muhtemel hasılat kaybı iddiası, Kraliyet Yüksek Adalet Mahkemesi Temyiz Dairesi Patent Mahkemesi’nin görüşüne göre davacının tahmini ortalama % 50 piyasa payı oranı üzerinden davacının muhtemel hasılat kaybı iddiası, ...'in “...” görüşüne göre davacının tahmini ortalama %30,5 piyasa payı oranı üzerinden davacının muhtemel hasılat kaybı iddiası üzerinden değerlendirme yaparak hesaplama yapmıştır. Heyet ayrıca hesaplamalarda her kriter için ihtiyati tedbir kararının geçerli olduğu dönemin tümü ve davalının iddia ettiği, davacının imalata ihtiyati tedbir kararından 125 gün sonra geçebileceği tarihin başlangıç alınmasına göre iki ayrı tahmini hasılat hesaplaması yapılmıştır.
Taraf vekillerinin itirazları üzerine dosya iki kez bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve iki ek rapor alınmıştır.
Davacı vekili piyasaya ilk giren jenerik ilaç sahibi Deva şirketinin piyasının %37,45'ine sahip bulunması nedeniyle bu oranın uygulanması gerektiğini belirtmiş davalılar vekilinin ise ilacın piyasaya çıkma tarihi olarak ruhsat alınması, satış alınması süreçlerinin 125 gün olması nedeniyle ihtiyati tedbir kararı verilmesinden125 gün sonra başlamak üzere hesaplama yapılması gerektiğini belirtmiş, davacı vekili ise ruhsatın alındığı ve satış izni için gerekli sürenin 17 gün olması nedeniyle, 17 gün sonra ilacın piyasaya sürülebileceği seçeneği göz önüne alınarak bu süre sonrasındaki aralığın hesaplanması gerektiğini belirtmiştir.
Alınan bilirkişi ek raporunda da yine seçenekli olarak değerlendirme yapılmış ve somut uyuşmazlığın davalının haksız ihtiyati tedbir karan aldırmasına dayalı tazminat davası olduğu, bu davanın HMK. m. 399’da düzenlenmiş olduğu ve bu davanın temelinde haksız fiilin yer aldığı ve kusursuz sorumluluk olduğu, zarar hesabı yapılırken davacının yoksun kaldığı karın esas alınabileceği, yine bu hesaplamada haksız ihtiyati tedbir olmasıydı davacının malvarlığının içinde bulunacağı durumla, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle davacının malvarlığının içindeki bulunduğu durum arasındaki farkın nazara alınması gerektiği belirtilmiş ve ihtiyati tedbir döneminde davacının olası hasılat kaybı rakamlarını farklı senaryolara göre hesaplamışlardır.
Alınan ilk ek raporda yapılan hesaplamada bilirkişi tarafından da uygulanması gerektiği konusunda görüş belirtilen ... İlaç Firmasının ilacı ile orijinal ilacın pazar payını paylaştıkları düşünülen %37,45 oranının diğer oranlara göre daha uygun olacağı görüşü belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan ikinci ek raporda davalı yanın davacının Deva şirketi kadar ünlü bir şirket olmaması nedeniyle %37,5 oranının davacı için geçerli olamayacağı itirazı değerlendirilmiş ve davacının %16 pazar payının muhtemel tazminat hesabında dikkate alınabilecek en muhtemel senaryo olarak belirledikleri ve davalı yanın ürününün iki ayrı endikasyonla ruhsatlandırılması nedeniyle GIST hastalığı tedavasine ilişkin tazminat hesaplamasında göz önüne alınması yönündeki itirazının GIST hastalarındaki tedavi kullanımına ilişkin Sağlık Bakanlığı tarafından 25/03/2011 tarihinde onay alındığı tedbir tarihi göz önüne alındığında o tarihlerde Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmamış bir endikasyonun raporda tazminat hesabında kullanılamayacağı belirtilmiş ve davacı yanın ihtiyati tedbir kararı verilmesinde birlikte bir kusurunun da söz konusu olmadığı görüşü bildirilmiştir.
Davacı yanın ihtiyati tedbirin kalkmasından sonra da ilacını piyasaya sunmamış olmasının zararın olmadığı anlamına gelmeyeceği, mevcut davaları dikkate alarak kendi ticari kararıyla risk almak istememesi nedeniyle piyasaya sürmemiş olabileceği görüşü belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan ikinci ek raporda yapılan değerlendirme sonucu sunulan seçeneklerden en uygununun ihtiyati tedbir dönemi içinden 17 gün başlamak üzere %16 piyasa payı oranı üzerinden davacının farazi gelir kaybının 1.899.955,10 TL olduğu görüşü benimsenmiştir.
Davacı vekili; alınan rapor sonrası davasını ıslah ederek talebini 4.447.094,40 TL'ye yükselterek harcını yatırmıştır.
Davalının davacı yanın 09/07/2007 tarihinde ilacına ruhsat almış ve fiyat onayını almış olması nedeniyle satış izninin olmadığı ve SGK geri ödeme listesine girmemiş olduğu bu yüzden 125 gün beklemesi gerektiği yönündeki iddiasına karşılık 17 günlük sürenin sadece satış izni alınmasında hesap edilmesi gerektiği SGK geri ödeme listesine başvuru ve listeye alınmanın gerekmemesi nedeniyle 17 günlük süre hesaplamada dikkate alınmıştır.
İlacın piyasaya sürüldüğü Mayıs 2012 ile Mayıs 2013 tarihleri arasındaki 13 aylık süre hesaplamada dikkate alınmıştır.
Referans ürünün depocuya satış fiyatı Sağlık Bakanlığı veri tabanında kayıtlı referans fiyatın en fazla %60'ı olacağı dikkate alınarak imalatçı satış fiyatı 2.141,86 TL olarak kamu referans fiyatının %60 olarak hesaplanmak suretiyle bilirkişiler değerlendirme yapmışlardır.
Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve yeterli, alınan bilirkişi kök ve iki ek rapor kapsamında davacı yanın ... 4 FSHHM dosyasında aleyhine alınan haksız ihtiyati tedbir kararı nedeniyle zararının meydana geldiği, konulan ihtiyati tedbir kararı tarihinden ilacın piyasaya çıkabileceği tarih olan 17 gün sonrası göz önüne alınarak ve davacı pazar payı oranı üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle ayrıca yapılan hesaplamalarda ilacın perakende satış fiyatından %4 kamu iskontolu fiyatı, depocu satış fiyatı ve imalatçı satış fiyatı da değerlendirilmek suretiyle hesaplama yapılmış ve hesap edilen 1.899.955,10 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacı ... Ticaret Aş. tarafından davalılar aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile 1.899.955,10 TL maddi tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine fazlaya dair tazminat talebinin reddine
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 129.785,93 TL karar harcından peşin yatırılan 18.800,40 TL ve 57.144,86 TL ıslah harcının mahsubu ile kalan 53.840,67 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsiline,
3-Kabul edilen talep yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili yararına hesap olunan 78.699,33 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
4-Red edilen talep yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalılar vekili yararına hesap olunan 88.407,09 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan: 3.150,00 TL bilirkişi ücreti,719,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.869,00 TL'nin -red ve kabule göre takdiren hesaplanan 1.663,67 TL ve 75.969,56 TL harç (ıslah+peşin+başvuru) olmak üzere toplam 77.633,23 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair verilen karar, hazır bulunan taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okundu, usülen anlatıldı. 27/03/2018
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza