T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/81
KARAR NO: 2020/466
DAVA: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 20/02/2018
KARAR TARİHİ: 15/12/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin uzun yıllardır İstanbul'un en yoğun semtlerinde şubeleri bulunan “...” olarak bilinen restoranlar zincirini işlettiklerini, müvekkili ...'ın 25.08.2014 tarihinde “... ” ibaresini marka olarak ...-Hizmet numarası ile tescil ettirdiğini, ...'ın daha önce de, 28.08.2013 tarihinde, "..." ibaresini marka olarak ...-Hizmet numarası ile tescil ettirdiğini, müvekkili ...'ın 10.07.2014 tarihinde “... ” ibaresini marka olarak ...-Hizmet numarası ile tescil ettirdiğini, müvekkillerinin bu markaları işyerlerinde, reklam panolarında, tabela ve reklam vasıtalarında “... “ olarak kullandıklarını, hizmet kalitelerinin bir üne kavuşmuş bilinen ve aranan marka haline geldiğini, müvekkillerinin halen hizmet vermeye devam ettiğini ve iyi bir müşteri çevresi kazandırdıklarını, davalının "..." ibaresi ile bir lokanta açtığını ve müvekkilleri ile aynı alanda hizmet sunduğunu, Müvekkillerinin tescilli markası ile aynı ibare olan ... ibaresini öne çıkararak kendi hizmetlerinde kullandığını, lokantasının müvekkillerine ait bir işletme olduğu izlenimi yarattığını, davalının bu ibare ile hizmet sunmasının müvekkillerinin markası ile iltibasa yol açtığını ve müvekkillerinin markasına iltibasa yol açtığını, markaya açık bir tecavüz haksız rekabet oluşturduğunu, davalının işletmekte olduğu lokantanın iç dizaynının dahi, müvekkilinin lokantalarının iç dizaynı ile aynı olduğunu, bu nedenle tüketicilerde lokantanın müvekkillerine ait olduğu izlenimini yarattığını, davalının iltibasa yol açtığından dolayı,haksız kazanç elde ettiğini ve müvekkillerinin itibarından haksız ve hukuka aykırı olarak yararlandığını, davalının hizmetinin kötü olması nedeni ile müvekkillerinin itibarının zedelendiğinden bahisle, bilirkişi tarafından davalı iş yerinde delil tespiti yapılması ile, tecavüzün durdurulması için ihtiyatı tedbir kararı verilmesini, maddi tazminat olarak da belirsiz alacak davası açtıklarını, SMK 151/02-c ve ilgili maddeleri gereği, hesap edilecek maddi tazminat bedelinin, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL ve manevi tazminat olarak da 10.000,00 TL olmak üzere toplam 11.000,00 TL tazminata dava tarihiden itibaren yasal faizi ile birlikte hükmedilmesine, öncelikle tecavüzün durdurulması için İhtiyati tedbir kararı verilmesini ve sonuç olarak tecavüzün durdurulmasını ve kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkiline ait iş yerinin yıllar önce "..." ibaresini kullanarak hizmet sektöründe lokantacılık faaliyetleri ile meşhur hale geldiğini, davacıların müvekkilinin bu markayı kullanmasından ve meşhur ederek tanınmış bir marka haline getirmesinden çok sonra söz konusu ibareler ile tescil ettirdiklerini, müvekkilinin yıllardır "..." ismi ile lokantacılık faaliyetlerini yürüttüğünü olup, "..." ismini meşhur ve maruf hale getirmiştir. Hatta 2010 yılında aynı ibare ile dava konusu "..." adresinde bulunan ve dava dosyasında yapılan keşif işlemine konu şubesini açtığını, davalılardan çok önceleri "..." ibaresini ortaya çıkaran ve kullanan ancak tescil ettirmeyen müvekkilinin, dava konusu marka üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere bir markayı ihdas ve istimal eden, piyasada maruf hale getirenin öncelik hakkının bulunduğunu, davacının söz konusu markasının 2013-2014 yıllarında tescil ettirildiği de gözetildiğinde davacıların markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, 556 sayılı KHK.nin 7 nci maddesinde ayırt edici nitelik kazanmış bir marka sahibine önceki benzer tescilli markanın terkinini istemeden dahi bu markayı tescil ettirebileceğini öngördüğünü, davacıların müvekkilinin tanınmış hale getirmesinden sonra tescil ettirdikleri markalar için haksız tecavüz iddiasında bulunarak kötü niyetle haksız ve mesnetsiz davayı açtıklarını, bu kapsamda davacıların, "... " ibaresi ile markasını 25.08.2014 tarihinde marka olarak tescil ettirdiği ve korumanın 17.04.2013tarihinden itibaren başladığı, "..." ibaresi ile markasını 28.08.2013 tarihinde marka olarak tescil ettirdiği ve korumanın 03.02.2012 tarihinden itibaren başladığı, "... " ibaresi ile markasını 10.07.2014 tarihinde marka olarak tescil ettirdiği ve korumanın 17.04.2013 tarihinden itibaren başladığı dikkate alındığında müvekkilinden çok sonra bu ibarelerin marka olarak tescil edildiğinin anlaşılacağını, davacılara ait iş yeri ve tabelaları ile müvekkile ait iş yeri ve tabela arasında farklılık olduğunu, kesinlikle iltibas oluşturmadığını, davacılar ile müvekkilinin yıllardır birbirlerini tanıyor ve biliyor olmasına rağmen davacıların yıllar sonra bu davayı açarak haklarını kötüye kullandıklarını, markayı gerçek anlamda marka yapan, onu tanıtan, piyasaya sunan ve emek harcayan müvekkilin haklarına tecavüz niteliğinde tescil işlemi gerçekleştiren kötü niyetli davacıların bununla yetinmeyerek açtıkları haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka tecavüzünün tespiti, durdurulması, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil nolu "... " ibareli markanın 43.sınıfta, 10/07/2014 tarihinde tescil edildiği ve ... adına kayıtlı olduğu, ... tescil nolu "..." ibareli markanın, 43.sınıfta 28/08/2013 tarihinde tescil edildiği, ... adına kayıtlı olduğu, ...tescil nolu "... " ibareli markanın 43.sınıfta 25/08/2014 tarihinde tescil edildiği ve ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 13/03/2018 tarihli tespit raporunda; davalıya ait ... adresinde bulunan iş yerinde yapılan incelemede yalnızca tabelanın tespit edilerek incelemeye alındığını, davalı işyeri yetkilisi ...'nın "..." şeklinde beyanda bulunduğu, davalı tabelası üzerinde yapılan inceleme de; davalı ve davacının aynı sektörde ve aynı hizmet sınıfı ile faaliyette olduğu, davalının "..." İbareli yazısı ile Marka Tescilinin bulunmadığı, davalı "..." ibareli yazıyı TABELA'da kullanımı ile tescilli markaya iltibas oluşturur düzeyde kullanım söz konusu olduğu, davalının marka sahibinin izni olmaksızın markayı ve ayırt edilmeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit ettiği ve tecavüz fiilini oluşturarak haksız rekabet oluşturduğu..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, 21.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... tescil no.lu "..." markasının 43. sınıfta ve... tescil no.lu "... " markasının 43. sınıfta davacı ... adına tescil edilmiş olduğu; ... tescil no.lu "... " markası 43. sınıfta davacı ... adına tescil edilmiş olduğu, davalının yiyecek-içecek hizmet alanında "..." ibaresini kullandığı, davacılar adına tescilli markalar ile davalının kullandığı markanın esas unsurlarından biri "..." ibaresi olmakla markaların benzer olduğu; davacılar adına 43. sınıfta Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olan markanın benzerinin davalı tarafından aynı hizmet alanında kullanılmasını haklı kılacak bir delil (tescil belgesi, lisans sözleşmesi vs.) dosyaya ibraz edilmemiş olmakla, davalı eylemi marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilebileceği, öncelikle davacı tarafından varsa emsal lisans sözleşmesinin Mahkeme'ce istenilmesi halinde emsal lisans sözleşmesine göre, emsal lisans sözleşmesi olmaması halinde Ticaret Odası'ndan alınacak görüş neticesinde maddi tazminat hesaplanabileceği, manevi tazminat bedelinin takdirinin Mahkemeye ait olduğu..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği, 06.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"... davacı tarafın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL. maddi tazminat talebini SMK 151/2-c “Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli. ” Maddesine dayandırdığı, davalı tarafın lokantacılık faaliyetlerinden elde ettiği 03.02.2012-20.02.2018 tarihleri arası toplam cirosunun 694.899,44 TL. olduğu ve İTO'nın 31.10.2019 tarih 122787 sayılı yazısından, lisans bedelinin tecavüze konu olan markadan elde edilen cironun % 15'i olacağı yönünde görüş bildirildiği dikkate alındığında; davalının lokantacılık faaliyetleri nedeni ile davaya konu marka ile ilgili olarak, 03.02.2012-20.02.2018 tarihleri arasında elde ettiği gelirden (694.899,44 TL. x % 15 =) 104.234,92 TL. lisans bedeli ödemesi gerektiği ..." görüş ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Bir markanın TPMK marka siciline tescili zorunlu olmamakla beraber, markanın 6769 sayılı SMK çerçevesince tescil edilmesi, marka sahibine, markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasını önlemeyi talep etme hakkı verir (SMK m.7). Tescilli marka sahibinin tescilden doğan haklarının ihlâli, marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilir. Marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller SMK m.29/l'de sayılmıştır. Buna göre, SMK m.7'deki ihlâl de tecavüz kapsamında değerlendirilir (SMK m.29/l/a). Marka sahibinin İzni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek ve markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak da marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilir.
6769 sayılı SMK'nın 7. Maddesine göre; Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3)Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. (4)Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez. (5)Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
Markaların karıştırılma ihtimalinde ölçüt "halk" olarak belirlenmiştir. Bir markanın diğer bir marka ile karıştırılma ihtimali bu malın uzman veya pazarlayıcıları nezdtnde değil halk nezdtnde araştırılacaktır Halk terimini belirlerken, malın veya hizmetin niteliği ve hedef aldığı halk kitlesini nazara almak gerekmektedir. Bazı mal ve hizmetler tüm halk kitlesine hitap edebileceği gibi bazıları sadece belli kesimler tarafından ilgi görür.
Doktrinde haklı olarak belirtildiği üzere markaların kapsadığı mal/hizmetler ne kadar yakın (benzer) olursa, iltibas (karıştırılma) ihtimalinin önlenebilmesi için yeni markanın eskisinden o kadar farklı olması gerekir ve iltibas tehlikesi geniş yorumlanmalıdır. .
Nitekim Yüksek Mahkeme 07.04.1997 tarihli E. 1997/659; K. 1997/2470 sayılı kararında da belirttiği üzere: "Bir markanın bütün olarak bıraktığı genel intiba esas olduğu gibi, başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı toplu intiba itibarıyla İlk bakışta kolayca tefrik edilemeyecek şekilde benzeyen ve bu suretle iltibasa sebebiyet verecek bir markayı kullanan kimse, markanın benzerinin kullanmış sayılır. Toplu intiba da bir kelime veya sembol ya da bir slogan bağlantı noktası, çağrının unsuru olarak rol oynar..." .
Tescilli marka ile kullanılan işaret arasında isterse görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik var olmasın, hatta genel görünüş açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasın, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul edilecektir. Dolayısıyla aralarında karıştırılma ihtimali olduğundan söz edilen işaretlerin bütün olarak değerlendirilmesi, görsel, fonetik, kavramsal yönleriyle benzerlik taşımaları aranmaktadır. Yahut bu benzerlikleri taşımıyorlarsa dahi iki marka arasında aynı işletmeye ait olabileceği, bu markaların seri markalar olabileceği türünde bir A bağlantı kurulmasına sebep olması gerekmektedir. Kural olarak başvurusu yapılan işaretin bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, hedef kitlenin ortalaması bakımından tescilli bir marka veya başvurusu yapılmış bir işaret ile ilk bakışta ayırt edilemeyecek bir benzerliği ortaya koyuyorsa karıştırılma ihtimali var demektir.
Markalar iki unsurdan meydana gelir. Bunlar "esas unsur" ve "yardımcı unsurudur. Esas unsur markada bulunması zorunlu bir unsur iken, yardımcı unsur için aynı zorunluluk yoktur. Markalar arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken markaların esas unsurları karşılaştırılır. Esas unsur, markadaki ayırt ediciliği sağlayan, özgün olan, fark yaratan işarettir. Esas unsur, bir kelime, resim, renk, şekilden oluşabileceği gibi, bunların iki ya da daha fazlasının kombine edilmesi ile de oluşturulabilir.
Yardımcı unsur ise, ayırt edici özelliği bulunmayan, herkesçe kullanılabilen unsurlardır. Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur.
Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi, markaların bütünü göz önünde bulundurularak, genel görünüş itibari ile yapılır. Bütünsel benzerlik değerlendirmesinde, markaların esas unsurları ön plana çıkarılarak, bu unsurların benzer olup olmadıkları, markanın bütününde fark yaratıp yaratmadıklarına bakılır.
"Markalar arasında ayırt edicilik, markaların esas unsurlarının karşılaştırılması ile tespit edilmelidir.”
Markaların parçalara ayrılarak inceleme yapılmasına ve özellikle tek başlarına ayırt edici gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına gerek yoktur.
Somut olayda; taraf markaları incelendiğinde, davacılar adına tescilli markalar ile davalının kullandığı markanın esas unsurlarından biri "..." ibaresi olmakla markaların benzer olduğu tespit edilmektedir. Davacılar adına 43. sınıfta Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olan markanın benzerinin davalı tarafından aynı hizmet alanında kullanılmasını haklı kılacak bir delil (tescil belgesi, lisans sözleşmesi vs.) dosyaya ibraz edilmemiş olmakla, davalı eylemi marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilmiştir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Kanunun marka sahibine tanıdığı diğer talepler gibi, tazminat talebinde bulunabilmek için marka hakkına tecavüz şeklindeki haksız fiilin olması ve hukuka uygunluk sebeplerinden birinin olmaması gerekir. Ayrıca maddi tazminata hükmedilmesi için tecavüz fiili neticesinde zararın oluşması ve davalının/mütecavizin kusurunun da bulunması gereklidir.
Marka hukukunda maddi tazminat talebi, marka hakkı sahibinin fiili olarak uğradığı zararın yanı sıra, yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır (SMK m. 151}. Fiili zarar, zarara uğrayanın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda ortaya çıkan zarardır. Yoksun kalınan kazancın tespiti ise biraz daha güçtür. Bu nedenle SMK'da yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında üç seçenek belirtilmiştir:
a)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir,
b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç,
c)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli, usullerinden biriyle yoksun kalınan kazanç hesaplanabilir. Davacı SMK m.l51/2/c uyarınca maddi tazminatın hesaplanmasını talep etmiştir.
Davalının, dava konusu markaları kullanmasında hukuka uygun bir sebebinin bulunup bulunmadığının ve dolayısıyla kusurunun incelenmesi gerekmektedir. Kusur şartı, mütecavizin marka sahibinin hakkından haberdar olması, markasını kullanmasının tecavüz oluşturduğunu bilmesi ve buna rağmen tecavüz konusu markayı kullanmaya devam etmesi ile gerçekleşir.
TTK'da tacir olmaya bağlanan hükümlerden biri "basiretli olma" yükümlülüğüdür (TTKm.18/2). Bu hükme göre, bir tacir faaliyetinde kullanacağı markayı seçerken aynı sektörde üçüncü kişiler adına tescilli/kullanılan bir markanın aynı/benzerini kullanmaması beklenir. Nitekim Yüksek Mahkeme özellikle son yıllarda verdiği çeşitli kararlarında bu hususa açıkça değinmiştir. Yargıtay 11. HD'nin 10.04.1997 tarih ve 1997/1920 E., 1997/2708 K. sayılı ilâmında; "Davacının dava konusu markayı 1980 yılından beri ihdas ve istimal ettiği otuz ülke de de tescil ettirdiği dosyaya ibraz edilen belgelerden açıkça anlaşıldığı... Ve olayda Paris Sözleşmesinin uygulanmasının gerekmesine, marka tescilini yaptırırken basiretli işadamı özeni göstermek ödeviyle yükümlü bulunan davalının ilgili çevrelerce tanınmış davacıya ait markayı bilip bilmediğinin üzerinde durulmasına, davacı marka ile davalı markası arasında iltibas bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine..." denilmek suretiyle basiretti işadamı özenini aramıştır. Bu yükümlülük gereğince, bir tacir faaliyet gösterdiği sektörde kullanılan markaları aynısını veya benzerini ve hatta farklı olsa bile markalar arasında bağlantı olduğu ihtimaline sebebiyet verecek markasal kullanımlardan ve tescillerden kaçınmalıdır.
Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi SMK m,149/l/ç maddesinin BK'nın 58. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, şartların oluşması ile manevi tazminat isteme hakkına sahiptir . Nitekim Yargıtay'ın kararı da ; "Kararnamenin 62/1-6 ve TK'nın 58/l-e maddeleri uyarınca, bir haksız eylem niteliği taşıyan davalının markaya tecavüzü sonucu davacı marka sahibinin piyasada edindiği imaj ve güvenden oluşan manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratılan marka imajının zedelenmesi nedeniyle manevi tazminat isteminin yerinde olduğu gözetilerek" şeklindeki ifade ile aynı yöndedir. Ayrıca yine Yargıtay, kusurun olması durumunda -ki olayımızdaki kusur durumunun varlığı yukarıda gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır- uygun bir manevi tazminatın verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Yargıtay'ın söz konusu 08.10.2007 tarihli kararı : "Ayrıca, 556 sayılı KHK'nın 62. maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin diğer istemlerinin yanı sıra manevi tazminat da talep edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, anılan KHK'de manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan BK'nın 49 ve TTK'nın58/l-e maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir."şeklindedir.
Davalı vekili, müvekkilinin "...” İbaresini 2010 yılından bu yana lokantacılık faaliyetlerinde kullandığını; söz konusu ibare üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu iddia etmiş ise de: 26.04.2018 havale tarihli dilekçesinde, 23.03.2010 tarihli vergi dairesi beyannamesi ve irsaliye faturasını delil olarak beyan etmesine karşın, davalının önceye dayalı kullanım hakkını ispata yarar herhangi bir delil ibraz edilmediği anlaşılmıştır.
Davacılar vekili, maddi tazminat talebini SMK 151/2-c "Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış atması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli..." maddesine dayandırmıştır.
Bu durumda maddi tazminatın, davanın tescilli "..." ibaresinin Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından koruma altına alındığı 03.02.2012 tarihinden dava tarihi olan 20.02.2018 tarihleri arasında hesaplanması gerekmektedir.
Tüm dosya kapsamı sunulan bilirkişi raporları ve izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davalı kullanımının davacılara ait markalara iltibas oluşturur düzeyde olduğu, davalının marka sahibinin izni olmaksızın markayı ve ayırt edilmeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit ettiği ve tecavüz fiilini oluşturarak haksız rekabet oluşturduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulü ile, davalının, davacıların marka hakkına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, HMK m.26 uyarınca talebe bağlı kalınarak, 1.000,00 TL maddi tazminatın, dava tarihi olan 20/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, 3.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 20/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davanın etkinliğinin temini açısından davalının "..." ibaresini içeren markasal bütün kullanımlarının önlenmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalının, davacıların marka hakkına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2-HMK m.26 uyarınca talebe bağlı kalınarak, 1.000,00 TL maddi tazminatın, dava tarihi olan 20/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,
3-3.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 20/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Davanın etkinliğinin temini açısından davalının "Balkan" ibaresini içeren markasal bütün kullanımlarının önlenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 273,24 TL karar harcından peşin yatırılan 187,86 TL'nin mahsubu ile kalan 85,38 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen marka hakkına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine ilişkin talepler yönünden davacılar vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden davacılar vekili yararına hesap olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden davacılar vekili yararına hesap olunan 3.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
9-Davacılar tarafından yapılan: 3.550,00TL bilirkişi ücreti, 196,90 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.746,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesap edilen 1.362,50 TL ve 223,76 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 1.586,26 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kalan kısmının davacılar üzerinde bırakılmasına,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/12/2020
Katip ...
Hakim ...
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İmza ile imzalanmıştır.