T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/20
KARAR NO: 2020/176
DAVA: Marka Hükümsüzlük, Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti Önlenmesi, Ortadan Kaldırılması, Sözleşmeye Aykırılığa Dayalı Cezai Şart (20.000 USDx3,7717=75.434,00 TL)
DAVA TARİHİ: 15/01/2018
KARAR TARİHİ: 05/03/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hükümsüzlük, Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti Önlenmesi, Ortadan Kaldırılması, Sözleşmeye Aykırılığa Dayalı Cezai Şart davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin dünyaca ünlü ve tanınmış markaların sahibi olduğunu, 1973 yılında ABD de kurulduğunu, dünyanın en çok gayrimenkul satışı gerçekleştiren firması olduğunu, müvekkilinin ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ... tescil numaralı markaların sahibi olduğunu, ... ve ... nolu markaların tanınmış marka olduğunu, balon şekli ve renk kombinasyonunun ABD de telif hakkı olarak tescilli olduğunu, yoğun reklam harcaması yaptığını, müvekkili ve iştiraklerinin dünyanın her tarafında franchise sözleşmeleri yaptığını, marka ve ticari bilgilerini gayrimenkul danışmanı olarak adlandırılan gerçek kişilere kullandırdığını, sözleşmelerde müvekkilinin sözleşmenin tarafları ile aynı haklara sahip lehdar olduğunu, dava konusu gayrimenkul danışmanlığı sözleşmesinde dava dışı ... firması franschise alan sıfatıyla davalılardan ... ın ise gayrimenkul danışmanı olarak yer aldığını, sözleşmenin işçi ve işveren ilişkisine ilişkin olmadığını, davalının sözleşmeyi ihlal etmesi sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini sözleşmede kararlaştırılan rekabet yasağının kanuna ve içtihatlara uygun olduğunu, 2 yılı geçmemek ve belli coğrafi çevreyi aşmamak kaydıyla rekabet yasağının geçerli olduğunu, davada sürenin 2 yıl ve ... merkez ilçe ile sınırlı olduğunu, davalının sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı kabul etmiş ve aynı ticari çevrede aynı konuda faaliyette bulunma yasağı olmasına rağmen davalının sözleşmeye aykırı olarak davalı şirketi kurduğunu, davalının ... ibareli dava konusu ... numaralı markasının davacıya ait aynı renklerini taşıyan balon logosundan oluştuğunu, ... ibareli markaların tamamına itiraz edildiğini, itirazların kabul edildiğini, başvuruların geri çekildiğini, ... ibaresinin ... ibaresinden çok farklı değerlendirilemeyeceğini, kötüniyetli tescilin hükümsüzlük sebebi olduğunu, sözleşmenin 09.02.2016 tarihinde feshedilmesine rağmen davalının müvekkili markası ile birebir aynılık derecesinde benzer olan ... ibaresini kullanmaya başlaması üzerine davalılara iadeli taahhütlü posta ile ihtarname gönderdiklerini, davalının itibar etmeyerek marka ve logoyu kullanmaya devam ettiğini, müvekkili markasıyla iltibas teşkil eden ... numaralı ve ... markalarının 39. sınıfta yapılan başvurularının itiraz üzerine müvekkilinin tanınmış markasından dolayı reddedildiğini, dava konusu ... markasının 36. sınıfta yapılan başvuruya yapılan itirazın TPMK tarafından kabul edilmeyerek markanın tescil edildiğini, tanınmışlık kararının yok sayıldığını, TPMK nezdinde dava konusu ... numaralı marka hariç tüm itirazların reddedildiğini, müvekkilinin tanınmış ... markası ile iltibas oluşturması nedeniyle hükümsüz kılınması gerektiğini, ... markasının ilk defa müvekkili tarafından yaratılarak, yıllar süren emek ve kaynak harcamaları sonucunda piyasada bilinir hale geldiğini, tanınmış olarak tescil edildiğini, dava konusu ... numaralı markanın müvekkili markası ile iltibasa neden olacak derecede benzer olduğu gibi aynı sınıfta tescil edildiğini, kötüniyetli başvuruların iptalinin hükme bağlandığını belirtmiş gayrimenkul danışmanlığı sözleşmesine istinaden davalıların eylemlerinin markanın itibarını zedeleyici eylemler olduğunun tespiti, ortadan kaldırılması, eylemlerin rekabet yasağına girdiğinin tespiti, marka kullanımının sözleşmenin ihlali olduğunun tespiti, 20.000 ABD dolar cezai şartın ödenmesi, ... tescil numaralı ... markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinini, davalı şirket unvanından, internet adresinde Relax ibaresinin çıkarılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle: davalı müvekkili ... ın davacı şirkette 2011 yılında çalışmaya başladığını, 2015 yılına kadar gayrimenkul danışmanlığı yaptığını, sözleşmesini feshederek işten ayrılarak diğer davalı şirketi kurup gerekli marka tescillerini yaptırdığını, Çanakkale'de müvekkilinin gayrimenkul alanında tanınmış bir kişilik olduğunu, iş hacminin yükselmesi sebebiyle davacının karalama kampanyası yaptığını, davalı ... ın sigorta kayıtlarını sunduklarını, aralarındaki ilişkinin iş ilişkisi olduğunu, iş mahkemelerinin görevli olduğunu, 02.09.2014-09.02.2016 sigorta giriş çıkış tarihleri olduğunu, cezai şartın tek taraflı olması sebebiyle geçersiz ve fahiş olduğunu, markaların benzer olmadığını, logoların farklı olduğunu, tüketicinin yanılgıya düşmesinin mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede 2 yıl rekabet etmeme yasağının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı şirkette gayrimenkul danışmanı olması sebebiyle şirket sırlarına sahip olmadığını, işçinin Anayasa kapsamında güvence altına alınmış olan işçinin dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğü haklan sebebiyle rekabet yasağına ilişkin sözleşme hükümlerinin dar yorumlanması gerektiğini, BK md. 444 ün burada geçerli olmayacağını, kendi müşteri çevresini kullanmak suretiyle davacıya pay verdiğini davacının zararı olmadığını, ... numaralı markanın davalı şirket adına davacının itirazları reddedilmek suretiyle tescilli olduğunu, ... markasının 36. Sınıfta gayrimenkul alım satımı kiralamasında tescilleri olduğunu, kullanımının yaygın olduğunu, markaların benzer olmadığını, ... markasının herkesin kullanabildiği kelime olduğunu, normal vatandaşın her iki firmanın farklı olduğunu ayırt edebileceğini belirtmiş davanın reddini talep etmiştir.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelendiğinde; davacı adına ... ibareli markalar 1997 yılından beri ..., ..., ..., ..., ... Tescil numaralı ve daha pek çok marka ağırlıklı olarak 35 ve 36.sınıflarda tescilli olduğu, davalı adına hükümsüzlüğü talep edilen ... tescil numaralı " ..." markası 36. Sınıfta tescilli olduğu, davacının markasını koruma tescil tarihi davalı markasından önce olduğu, davacının "..." markalarının Türk Patent ve Marka Kurumu'nun Tanınmış Markalar Sicilinde... numara ve ... numara ile tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan 19/06/2019 tarihli raporda bilirkişiler; davacının markası ile davalının tescilli markası arasında bağlantı kurulması ihtimali dahil karıştırılma ihtimaline yol açabilecek derecede benzerlik olduğu, davacı markaları ile iltibas yarattığı, SMK m.25/1 gereği markanın hükümsüzlüğüne karar verilebileceği, rekabet yasağı kaydının geçerli olduğu, davacının sözleşmede belirtilen 20.000 USD tutarındaki cezai şartı davalı ...’dan talep edebileceği, sözleşmede açıkça düzenlenmediği için cezai şart talebi dışında davalının rekabet yasağına aykırılık oluşturan eylemlerine son vermesinin talep edilemeyeceği, davalı ...'ın, davacının marka vb. başkaca bir hakkını ihlal etmemek kaydıyla faaliyetlerini sürdürebileceği hususlarında görüşlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Dava, 6769 sayılı SMK, TTK ve TBK hükümleri uyarınca açılmış marka hükümsüzlük, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti önlenmesi, ortadan kaldırılması, sözleşmeye aykırılığa dayalı cezai şarta ilişkindir.
Somut olay uygulanması gereken mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde;
Tanınmış Marka İddiası;
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK'da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; "Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar" tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5'te yer alan "Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter "herkesçe bilindiği mütalaa edilen" kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek "notoirement connue(s)" ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan "notorisch bekannte" ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon'un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu'ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP'de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); "1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye'deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece "gazozlar" için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge."
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Somut olaya dönüldüğünde; davacı adına Re/max ibareli markalar 1997 yılından beri ..., ..., ..., ..., ... Tescil numaralı ve daha pek çok marka ağırlıklı olarak 35 ve 36.sınıflarda tescilli olduğu, davalı adına hükümsüzlüğü talep edilen ... tescil numaralı “ ... “ markası 36. Sınıfta tescilli olduğu, davacının markasını koruma tescil tarihi davalı markasından önce olduğu, davacının “...” markalarının Türk Patent ve Marka Kurumu’ nun Tanınmış Markalar Sicilinde ... numara ve ... numara ile tescilli olduğu ve dosyaya sunulan deliller bütün olarak değerlendirildiğinde davacının "..." içeren markalarının izahı yapılan kriterleri sağladığı sektörel bazda tanınmış marka olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Hükümsüzlük iddiası yönünden;
Dava tarihi itibariyle yürürlükte dan 6769 sayılı SMK'nın 4/1 maddesi uyarınca Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. 5. Madde "Marka tescilinde mutlak ret nedenleri " ne ilişkindir. Madde 5/1-ç de " Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler." mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir. 6. Madde ise "Marka tescilinde nispi ret nedenleri " ne ilişkin olup, madde 6/1 "Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir." yine 6/5 'e göre " Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. " yine 6/9'a göre "Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. hükmüne amirdir.
KARIŞTIRILMA İHTİMALİ YÖNÜNDEN;
SMK'daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir."), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Somut olaya dönüldüğünde; davalı ... Ticaret Limited Şirketi adına ... no ile tescilli " ..." ibareli markasında kelimelerin bir araya gelmesinde, herhangi birisi ön plana çıkarılmadan aynı yazı karakteri ve puntolar ile yazılmak suretiyle kırımızı renkten oluşturulduğu, kırmızı ve mavi renklerden oluşan paraşütün altında kırmız ve mavi renkli anahtar bulunduğu davalı markasının davacının tescilli tanınmış markasına yaklaştığı, markaların bütünü itibariyle bıraktıkları etki incelendiğinde ortalama tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek şekilde benzerlik oluşturduğu, markaların bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alındığında görsel, fonetik olarak benzer oldukları sonucuna ulaşılmıştır.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; "Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik" durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1'de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde: marka sahibi, markası hangi sınıflarda tescil edilmişse markasının başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal veya hizmetler ve onlarla benzer olan mal ve hizmetlerle sınırlı olmakla birlikte, tanınmış marka bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.
Davacının ... ibareli markalan ağırlıklı olarak 35,36. Sınıflarda tescildir. Davalı adına hükümsüzlüğü talep edilen ... tescil numaralı “ ... “ markası 36. Sınıfta tescillidir. Her iki tarafla gayrimenkul danışmanlığı alanında faaliyet göstermektedir. Ancak davacıya ait markanın tanınmış marka olduğu, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmış marka olarak değerlendirilmesi gerektiği ve SMK'nın yukarıda izahı yapılan hükümleri dikkate alındığında bu hususun hem nispi red nedeni olarak hem de hükümsüzlük nedeni olarak kabul gördüğü anlaşılmaktadır.
Tanınmış markaların farklı mal veya hizmetlere karşı korunmasıyla ilgili olarak 6769 Sayılı SMK.nun 25/5 maddesinde Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde tanınmış markaların, bu statülerine bağlı ve tanınmış olmayan markalardan farklı olarak itibarlarına zarar verilmesi konusunda özel bir korumadan yararlanmaları öngörülmüştür. Zira, tanınmış markayı kullanmak, markayı haksız olarak kullanan kişilere bu suretle toplumun dikkatini çekme olanağını verir. Ayni zamanda da markanın birden çok mal veya hizmetlerde kullanılması, tanınmış markanın gücünün ve etkileme alanı ile o markayı taşıyan ürünlerin kaynağına ilişkin belirginliğinin azalmasına sebep olur. Buna doktrinde "markanın sulandırılması" adı verilir.
Tüm bu açıklamalar ışığında; davacıya ait TANINMIŞ MARKA olan ... markası ile ortalama tüketici üzerinde bıraktığı genel intiba itibariyle ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimalinin bulunduğunu, sınıfsal benzerliğin bulunduğu, ayrıca sözleşme ilişkisi, kullanım durumları da dikkate alındığında davalının marka tescilinde kötü niyetli olduğu sonucuna ulaşılmış izahı yapılan mevzuat kapsamında hükümsüzlük şartlarının oluştuğuna kanaat getirilmekle marka hükümsüzlüğüne ilişkin davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Markaya tecavüz ve haksız rekabet iddiası yönünden;
SMK m.7/II'ye göre; Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahihine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması halinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
SMK m.29/I-c uyarınca markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka hakkına tecavüz sayılır.
6769 sayılı SMK'nın 7. Maddesine göre; Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3)Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. (4)Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez. (5)Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili maıkanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır. Yine SMK m. 7/2-c'ye göre ise tanınmış marka söz konusu olduğunda, tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması, aynı sınıfta olup olmadığına bakılmaksızın marka hakkına tecavüz fiili teşkil edecektir.
Yine 6769 sayılı SMK'nın "Önceki tarihli hakların etkisi" başlıklı 155. Maddesine göre "Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez." hükümlerine amirdir.
Somut olaya dönüldüğünde davacıya ait tanınmış markanın davalı tarafından tescilinin gerçekleştirilmiş olmasının izahı yapılan SMK 155 kapsamında markaya tecavüz olgusunu ortadan kaldırmayacağı, davalının markayı fiili kullanımında ... ibaresinin ön planda büyük puntolarla ... ibaresinin onun altında daha küçük puntolarla kullanıldığı, ayrica ... ibaresinin tescil edildiği gibi değil kırmızı ve mavi renkler ile şekil markasından oluştuğu, davalının tescilli markasında “...” kullanılmışsa da fiili kullanımında “...” şekli bulunduğu, “...” ibaresi İngilizce Türkçe sözlükte “...” anlamına geldiği, her iki tarafın markalan farklı anlama gelmekte ise de davalının fiili olarak kullandığı markadaki yazı karakteri, markada kullanılan renk kombinasyonu, kullanılan balon şeklinin davacı markası ile iltibasa sebebiyet verdiği, iltibas ve karışıklığa neden olacak nitelikteki alan adı kullanımı dahil SMK 7. Madde kapsamında tecavüz teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış davacının bu yöndeki tespit talepli davanın ve SMK 149 kapsamındaki taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Olayın Haksız Rekabet İddiası Bakımından İncelenmesi:
Tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok "özen göstermesi" gerektiği kabul edilmektedir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Bu bağlamda, başvuru sahiplerinin tacir olması durumunda T.T.K. m.18/f.2 uyarınca "basiretli bir tacir gibi" hareket etme yükümü altında oldukları kabul edilmektedir. Fakat; bu yükümlülüğün çok katı ve sert değerlendirilmemesi her somut olayın özelliğine göre incelenmesi gerekmektedir.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri ise Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;....4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men'ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
TTK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başklasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir.
Sonuç olarak; davalıların izahı yapılan marka tescilleri haricindeki davacıya ait tescilli markayla iltibasa sebebiyet veren kullanımlarının TTK 55/1-a/4 kapsamında haksız rekabet oluşturacağı izahtan vareste olmakla bu yöndeki taleplerin de kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Ticaret unvanı ve alan adının terkini talebi yönünden;
İzahı yapılan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu hükümleri uyarınca, markanın sahibine sağladığı haklar tescil ile oluşur ve üçüncü kişilere karşı tescilin yayım tarihinden itibaren hüküm ifade eder. Önce tescil ettiren kişi, o işaret üzerinde marka ile ilgili mal ve hizmetler için inhisar ve daha sonra başkasının marka olarak tescil ettirmesini men etme hakkını kazanır.
Ticaret unvanı, tacirin ticari işletmesine ilişkin işlemleri yaparken kullandığı isimdir. Bu yönüyle ticaret unvanı taciri tanıtmaya ve onu diğer tacirlerden ayırt etmeye yarar (Arkan, Ticari İşletme Hukuku, s.241). Ticaret unvanı, tacirin ticari işletmesine ilişkin işlemleri yaparken ve işletmeyle ilgili senet ve diğer evrakı imzalarken kullandığı addır. Bu bakımdan ticaret unvanı ticari işletmelerin sahibini belirler ve ticari işletmeleri diğer ticari işletmelerden ayırır. Buna karşılık marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayıran işarettir. Bu ibareler niteliklerine uygun kullanıldığı müddetçe birbirlerine karşı haksız rekabet veya tecavüz teşkil etmezler.
Sonraki tarihli bir ticaret unvanının, öncelik hakkına sahip bir markaya tecavüz oluşturmasının koşulu, unvanın markasal olarak kullanılması, yani kullanımının markasal işlevler de görmesidir. Şayet unvanın kullanımı tamamen unvansal nitelikte ve hiçbir markasal etki doğurmuyorsa, markaya karşı bir iltibas tehlikesinin varlığından söz edilemeyecektir.
Kullanılan ticaret unvanı, yasal mevzuata uygun olarak kullanılmakta ve markasal bir etki doğmamakta ise, başkasının marka hakkını ihlal etmeyeceği gibi haksız rekabet de oluşturmayacaktır.
Sonuç olarak ; davalıların tescilli markayı içeren ya da iltibasa sebebiyet ticaret unvanı ve alan adı kullanımının SMK 7/3-d-e kapsamında markaya tecavüz ve TTK 55/1-a/4 kapsamında haksız rekabet olarak değerlendirilmiş bu kapsamda davalı ticaret ünvanında irtibasa sebebiyet verdiği anlaşılan "..." ibaresinin çıkartılmasına, aksi takdirde ticaret ünvanının sicilden terkinine, davalılara ait ... sitesinden bu ibarenin çıkartılmasına, aksi takdirde siteye erişimin engellenmesine, site içerisinde yer alan ve markayla iltibasa yol açan görsellerin kullanımının önlenmesine, siteden çıkartılmadıkları takdirde siteye erişimin engellenmesine karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmede kararlaştırılan Rekabet Yasağı yönünden;
6098 sayılı TBK Madde 26- "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." hükmünü içermektedir. Yine aynı yasanın Madde 27- "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur." hükümlerine amirdir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48 ve devamı maddelerinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu bildirilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu belirlemekte özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. Diğer bir ifade ile Anayasa'nın ve BK.'nun anılan hükümleri sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmiştir.
Davacı ile dava dışı ...LTD ŞTİ arasında imzalanan ve davalı ...'ın Gayrimenkul Danışmanı olarak yer aldığı 02/08/2011 tarihli .... (Franchise) Sözleşmesinin 10. Maddesi "İş bu sözleşmenin geçerli olduğu süre ile iş bu sözleşmenin taraflarca sona erdirilmesinden itibaren 2 yıl içerisinde, gayrimenkul danışmanı iş bu sözleşme çerçevesinde yürüttüğü işe benzer ya da rekabet halinde, ... franchise alanın işi ile bir başka şekilde bağlı iş bu sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları dahilinde yapamayacaktır. Aksi halde gayrimenkul danışmanı ... Türkiye ye 20.000,00 USD cezai şart bedelini ödeyeceğini, cezai şart bedelinin de fahiş olduğu iddiasında da bulunmayacağını, peşinen kabul beyan ve taahhüt etmiştir..." hükmünü içermektedir.
Sözleşmenin dava dışı şirketle imzalandığı, sözleşmede faaliyet merkezi olarak ... merkez adresinin gösterildiği, sözleşmenin 10 maddesinde sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları açısından yasak kararlaştırıldığı, dolayısıyla her ne kadar sözleşmede açıkça ilçe kararlaştırılmamış ise de sözleşmeye taraf olan şirketin resmi faaliyet merkezi dikkate alındığında yasağın ... Merkez ilçeyi kapsadığının izahtan vareste olduğu gibi, sözleşmede gayrimenkul danışmanı olarak yer alan davalı ... açısından da yasağın merkez ilçe ile sınırlı olduğunun kabulünün gerektiği, dosya içerisine alınan Ticaret odası kayıtlarından davalı ... ın diğer davalı ... Ticaret Limited Şirketini 2016 senesi içerisinde rekabet yasağı süresi içerisinde kurduğu tescilli ticaret merkezinin ... Merkez olarak belirlendiği şu hale göre davalının sözleşmenin 10. Maddesindeki yükümlülüğüne aykırı davrandığı, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart şartlarının oluştuğu, aksi kabulün hayatın olağan akışına ve dürüstlük kuralına uymayacağı, paranın alım gücü dikkate alındığında merkez ilçede emlak işi üzerinden faaliyet gösteren davalı açısından kararlaştırılan 20.000,00 USD'nin fahiş olarak değerlendirilemeyeceği hususunun izahtan vareste olduğu dikkate alınarak bu yönden açılan davanın da kabulüne karar vermek gerekmiş, taraflar arasındaki ilişki işçi işveren ilişkisi olmaması sebebiyle rapordaki TBK 444 vd maddeleri üzerinden yapılan hukuki değerlendirmeler yerinde görülmeyerek dikkate alınmamıştır.
Tüm dosya kapsamı yukarıda izahı yapılan mevzuat ve açıklamalar kapsamında değerlendirildiğinde; "..." ibareli davacıya ait markaların tanınmış marka olduğu, dava tarihi itibarı ile uygulanması gereken SMK 5, 6 ve 9 maddeleri dikkate alındığında davalı markasının hükümsüzlük şartlarının oluştuğu anlaşılmakla davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne, SMK 155 hükmü gereği tescilin tecavüz olgusunu ortadan kaldırmayacağı davalının marka üzerinde hak sahibi olan davacıya karşı marka tescil korumasından yararlanamayacağı, esasen davalının tescile uygun kullanımının da bulunmadığı dikkate alınarak markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı açılan davaların da kabulüne ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalının sözleşmenin 10. Maddesinde düzenlenen rekabet yasağına aykırı hareket ettiği, sözleşmeden kaynaklı cezai şart şartlarının oluştuğu anlaşılmakla bu yönde açılan davanın da kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının hükümsüzlüğe yönelik açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalı ...Ticaret Limited Şirketi adına ... no ile tescilli " ..." ibareli markanın HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, SİCİLDEN TERKİNİNE,
2-Davacının markaya tecavüze dayalı açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalıların kullanımlarının davacıya ait tescilli markalara tecavüz teşkil ettiğinin TESPİTİNE, ÖNLENMESİNE, ORTADAN KALDIRILMASINA, bu kapsamda davalı ticaret ünvanında irtibasa sebebiyet verdiği anlaşılan "..." ibaresinin çıkartılmasına, aksi takdirde ticaret ünvanının SİCİLDEN TERKİNİNE, davalılara ait www.relaxgayrimenkulyönetimdanışmanlığı.com sitesinden bu ibarenin çıkartılmasına, aksi takdirde siteye erişimin engellenmesine, site içerisinde yer alan ve markayla iltibasa yol açan görsellerin kullanımının önlenmesine, siteden çıkartılmadıkları takdirde siteye erişimin engellenmesine, infazda 19/06/2019 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alınmasına, raporun hüküm eki sayılmasına,
3-Davalı ...'ın kullanım ve eylemlerinin sözleşmeye yine bu kapsamda sözleşmede düzenlenen rekabet yasağına aykırılık teşkil ettiğinin TESPİTİNE,
4-Davacının cezai şarta dayalı açmış olduğu davanın KABULÜ ile, 20.000,00 USD'nin davalı ...'dan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 5.152,89 TL karar harcından peşin yatırılan 1.289,25 TL'nin mahsubu ile kalan 3.863,64 TL bakiye karar harcının davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tecavüz talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükümsüzlük talebine ilişkin 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Ticaret Limited Şirketi den alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca cezai şart talebine ilişkin 10.606,42 TL vekalet ücretinin davalı ... alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan: 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 139,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.239,00 TL ve 1.325,15 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.564,15 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
9-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/03/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır