T.C.
İSTANBUL
20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/122 Esas
KARAR NO: 2021/633
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/09/2019
KARAR TARİHİ: 15/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle;Davacının ... Mah. ... Cad. ... Merkezi No: ... Zeytinburnu/İstanbul adresindeki dükkan nitelikli taşınmazda faaliyette bulunan ...Pide adlı işletmenin sahibi olduğunu, davacının dükkanının bulunduğu bölgeye SGK Bölge Müdürlüğü açılacağını öğrenen davalı şirketin davacının işletme faaliyetini yürüttüğü dükkana geçmek istediğini, davacı ile davalılar arasında 06.02.2019 tarihli devir sözleşmesi imzalandığını, mal sahibinin bilgisi dahilinde yapılan devir anlaşması gereğince davalı şirketin devir bedeli olarak 115.600,00-TL’yi davacıya vermeyi kabul ettiğini ve kaparo olarak 5.000,00-TL sözleşme tarihinde verildiğini, davalı ... tarafından 15.02.2019 tarihinde Ece Tıbbi Cihazlar adına devir ücreti açıklamalı 10.000,00-TL davacı adına eft ile gönderildiğini, devir sözleşmesine uygun olarak davacının 28.02.2019 tarihine kadar dükkanı boşalttığını ve faaliyetine son verdiğini, dükkanı devralan davalı şirketin dükkan içinde tadilat yapmaya başladığını ve davacı tarafından pideci olarak kullanılan dükkanı kendi işletme faaliyetine uygun olarak değiştirdiğini, SGK Bölge Müdürlüğünün dükkanın bulunduğu çevrede açılmayacağını öğrenen davalı şirketin dükkanda yapmış olduğu esaslı değişiklikleri olduğu gibi bırakarak devirden vazgeçtiğini, davacı ile davalılar arasında imzalanan devir sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın 100.600,00-TL olduğunu, davacıya devir bedeli ödenmediğini beyanla icra dosyasına yapılan asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; Davalılardan ... ile davacının kardeşi ... arasında dava dilekçesinde bahsedilen adreste bulunan işyerinin devri ile ilgili bir ön görüşme yapıldığını, ...’ın davalı işyerinin sadece ortağı olduğunu, şirket adına böyle bir sözleşme yapma yetkisi olmadığını, aynı şekilde ...’ın da böyle bir sözleşme imzalama yetkisi olmadığını, Nurettin’in iyi niyetinden ve saflığından 5.000,00-TL nakit verdiğini, Abdurrahman’ın hazırladığı protokolü hazırladığını ve takip eden günlerde Abdurrahman’ın hesabına 10.000,00-TL daha gönderdiğini, davalı ...’ın diğer davalı ... A.Ş.’nin ortağı olduğunu, şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığını, aynı şekilde görüşme yaptığı ... devir görüşmesine konu mecurun ne kiracı ne de mal sahibi olduğunu, taraflar arasında ön görüşme yapıldığını, notlar alındığını ve konunun esas yetkililer arasında tekrar müzakere edilerek olumlu ya da olumsuz bir neticeye bağlanması kararlaştırıldığını, özetle dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan 06.02.2019 tarihli protokol davacı ve davalı Ece Tıbbi Cihazlar tarafından imzalanmadığını, bu görüşmeden davalı Ece Tıbbi Cihazları’nın haberi bile olmadığını, protokolde imzaların davacının kardeşi dava dışı ... tarafından atıldığını, ...’ın bu görüşmeleri yapmaya imzaları atmaya yetkisi olmadığını, davanın yasal bir dayanağı olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı icra dosyası,... Vergi Dairesi yazı cevabı, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalılar aleyhine100.600,00 TL Asıl Alacak, 2.741,01 TL İşlemiş Faiz, 103.341,01 TL tutarındaki toplam alacağa ilişkin adi takip yolu ile icra takibi başlatıldığı, davalılar tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tanığı ... Talimat Mahkemesi'nce 23/11/2020 tarihli duruşmada alınan beyanında; "Davacı benim kardeşim olur, kardeşimin pideci dükkanı vardı, dükkanı devretmek istiyordu internete ilan verdi, davalı şirketin yetkilisi ...dükkanı devralmak istediğini söyledi, 115.600,00 TL bedel karşılığında devir için anlaştınız, ... 5.000,00 TL kapora verdi kalan 110.600,00 TL için birlikte sözleşme yaptık, sözleşme gereği 28/02/2019 tarihinde dükkanı boşaltarak boş şekilde devir yapmamız gerekiyordu, biz o tarihten önce dükkanı boşalttık, teslim edeceğimiz zaman çeşitli bahaneler göstererek bizi oyalamaya başladılar, sonradan öğrendiğimize göre bizim dükkanın yanında il sağlık müdürlüğü binasının inşaatı vardı davalılar o yüzden bizim dükkanı almak istemişler, davalılar tıbbi cihazlar sattıkları ve yeni açılacak binada iş alanları ile ilgili birim olmadığı için kendilerince almaktan vazgeçmişler, ancak bize bunu söylemediler sürekli bahane göstermeye başladılar, daha sonra anlaşma yoluna başvurdular, sözleşemede cayan tarafın 100.000,00-TL ödeme maddesi vardı bizde caydıkları için bu ödemeyi yapmalarını istedik, ancak ne sözleşmedeki 100.00,00-TL yi nedene devir için anlaştığımız miktarı ödemediler bunun üzerine davacı kardeşimde icra takibinde bulundu, davacı kardeşim mağdur oldu, tüm bilgim bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mali Müşavir bilirkişi ... ve Ticaret Mevzuatı Konusunda Nitelikli Hesap uzmanı bilirkişi Prof.Dr... tarafından düzenlenen 09/04/2021 tarihli heyet raporunda özetle;" Davacı (devir eden) ...ile davalı (devir alan) ... A.Ş. arasında 06.02.2019 tarihinde akdedilen devir sözleşmesi ile davacıya ait “... Mah. ... Cad. ... Merkezi No: ... Zeytinburnu-İst.” adresindeki dükkanın 115.600,00 TL bedel karşılığında davalı yana devri konusunda tarafların anlaştığı, davalı tarafından kaparo olarak sözleşme tarihinde (06.02.2019) tarihinde davacı yana 5.000,00 TL, davalı ... tarafından da davacı yana 15.02.2019 tarihinde Banka yolu ile 10.000,00 TL tutarlı ödeme yapılmış olduğu görülmüş olup toplamda davalı tarafından 15.000,00 TL tutarlı ödeme yapıldığı,
Yine taraflar arasında akdedilen Devir Sözleşmesinde “..Sözleşmeden cayma, iptal veya başka problemlere karşılık her iki taraftan kim olursa karşı tarafa 100.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul eder..." ibaresi mevcut olduğu, Ceza miktarının fahiş olup olmadığı, tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun kusur derecesi gibi durumlar dikkate alınması gerektiği, davalı şirketin sözleşmenin kurulduğu yılki (2019) matrahının 57.765.035,42 TL olduğu görülmekle günlük (100.000,00/365=) 273,98 TL’lik ceza-i şartın davalının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği kanaati edinildiği,
Taraflar arasında icra takibine konu edilen sözleşmenin incelenmesinde, kira altında bulunan bir taşınmazın kiracılık hakkının devrini konu aldığının anlaşıldığı, bu haliyle söz konusu sözleşmenin ticari işletmenin devri olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, esasen bir ticari işletmenin devrinden söz edilebilmesi için, ticari işletmede gerçekleştirilen faaliyetin aynen veya genel hatlarıyla aynen devam edeceğinin kararlaştırılması gerektiği,
Somut olay bakımından davacının yiyecek sektöründe faaliyet gösterdiği, davalının ise tıbbi cihaz alanında faaliyet gösterdiği, taraflar arasındaki 06.02.2019 tarihli sözleşmenin taraf yükümlülüklerine dair hükümkleri incelendiğinde, davacının söz konusu taşınmazı boş olarak tahliye edeceğinin belirtildiği, dolayısıyla sözleşmede öngörülen bedelin, taşınmaz içinde yer alan bir takım demirbaşlara ait olduğunun da kabul edilebilir olmadığı,
Bu durumda taraflar arasında kararlaştırılan bedelin, davacının kira sözleşmesinden kaynaklanan haklarını devir karşılığı talep ettiği bedel olduğunun kabulü gerektiği, esasen bu bedelin, uygulamada “hava parası” olarak isimlendirilen bir bedel olduğu, taraflar aralarındaki sözleşmede her ne kadar bu kavramı açıkça kullanmamışlarsa da, davacı “28.02.2019 tarihine kadar faaliyetine son vererek dükkanı boşaltacağını kabul ettiğini" beyan ettiği, Hava parası açısından değerlendirildiğinde, mülga 6570 sayılı Kanunun 16. Maddesinde, bunun geçersiz olduğunun açıkça öngörüldüğü, 6570 sayılı Kanun hükümleri, Türk Borçlar Kanunu kiraya ilişkin hükümlerine alınmışsa da, söz konusu hükmün bir karşılığının Türk Borçlar Kanunu’na alınmadığı, buna rağmen hava parasının geçerli bir borç doğurumayacağının benimsenmesi gerektiği, Hava parası alınmasının mülga 6570 Sayılı Kanun'un 16. maddesiyle yasaklanmış olup 6098 Sayılı Kanun'da hava parası ile ilgili açık bir hüküm bulunmamakla birlikte TBK.nın 27. maddesi gereğince hava parası ile kiralananın devrinin mümkün olmayacağı, bu durumda, hava parası olarak belirlenen bedel karşılığında kiracılık sıfatının satışa konu olamayacağının da açık olduğu (3. HUKUK DAİRESİ, E. 2017/5457, K. 2019/7562, T. 8.10.2019), Diğer taraftan bu ödendiği takdirde, kanuna ve ahlaka aykırı bir amacın gerçekleştirilmesi amacıyla verilenin iadesinin istenemeyeceği gerekçesi ile (TBK md. 81) ödemenin de geri alınamayacağının Yargıtay uygulaması ile de benimsenmiş durumda olduğu, "Mahkemece imzanın davacıya ait olması ve hava parasına dair hükmün geçerli olması nedeni ile davanın reddine karar verilmiş ise de, TBK' nın 26, 27 ve 81.nci maddeleri gereğince, kanuna ve ahlaka uygun olmayan bir amacın gerçekleştirilmesi için verilen şeylerin geri alınması yasal olarak mümkün değildir. Anılan yasa maddeleri hükmünce ödenen hava parasının iadesi istenemez. Mahkemece, bu gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun bulunmadığından kararın bozulması gerekmiştir (3. HUKUK DAİRESİ, E. 2017/12207, K. 2019/6117, T. 3.7.2019)."
Tarafların öngördükleri asıl alacak geçersiz olduğundan buna bağlı öngörülen cezai şartın da geçersiz olacağının kabul edilmesi gerektiği,
Sonuç olarak; a) Dava konusunun, taraflar arasında akdedilen Devir Sözleşmesi başlıklı belgede ortaya konan borcun ticari işletmenin devri değil, kiralananın boşaltılmasına konu aldığı, b)Davacı (devir eden) ... ile davalı (devir alan) ... A.Ş. arasında 06.02.2019 tarihinde akdedilen devir sözleşmesi ile davacıya ait “...Mah. Gümüşsuyu Cad. ...Merkezi No:.. Zeytinburnu-İst.” adresindeki dükkanın 115.600,00 TL bedel karşılığında davalı yana devri konusunda tarafların anlaştığı, davalı tarafından kaparo olarak sözleşme tarihinde (06.02.2019) tarihinde davacı yana 5.000,00 TL, davalı ... tarafından da davacı yana 15.02.2019 tarihinde Banka yolu ile 10.000,00 TL tutarlı ödeme yapılmış olduğu görülmüş olup toplamda davalı tarafından 15.000,00 TL tutarlı ödeme yapıldığı, c)Yine taraflar arasında akdedilen Devir Sözleşmesinde “..Sözleşmeden cayma, iptal veya başka problemlere karşılık her iki taraftan kim olursa karşı tarafa 100.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul eder..." ibaresi mevcut olduğu, Ceza miktarının fahiş olup olmadığı, tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun kusur derecesi gibi durumlar dikkate alınması gerektiği, davalı şirketin sözleşmenin kurulduğu yılki (2019) matrahının 57.765.035,42 TL olduğu görülmekle günlük (100.000,00/365=) 273,98 TL’lik ceza-i şartın davalının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği kanaati edinildiği, d)Bu haliyle uygulamada HAVA PARASI olarak nitelendirilen, kiracılık hakkını devrini konu aldığı, e)Hava parasının hukuka aykırı olduğundan talep edilemeyeceği, bu amaçla öngörülen cezai şartın da istenmesinin mümkün olmadığı, f)Ödenen kısmının iadesinin istenemeyeceği," şeklinde görüş bildirmişlerdir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacı taraf, taraflar arasında akdedilen Devir Sözleşmesi uyarınca davalı yanın bakiye 100.600,00-TL bedelli alacağının tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taraflar, davanın yasal bir dayanağı olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalılar aleyhine100.600,00 TL Asıl Alacak, 2.741,01 TL İşlemiş Faiz, 103.341,01 TL tutarındaki toplam alacağa ilişkin adi takip yolu ile icra takibi başlatıldığı, davalılar tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olup davacı tarafça dosyaya sunulan 11/06/2019 tarihli arabuluculuk son anlaşmazlık tutanakları ile davacı tarafça zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği ve tarafların anlaşamadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen 06/02/2019 tarihli Devir Sözleşmesi'nin incelenmesinde; "...Devir sözleşmesine istinaden 06.02.2019 tarihinde ...'a 5.000,00 TL kaparo verilmiş ve devir tutarı toplamda 115.600,00 TL'ye anlaşma sağlanmıştır. Sözleşme gereği...Pide firması 28.02.2019 tarihine kadar faaliyetine son vererek dükkanı boşaltacağını kabul ederek iş bu sözleşme şartlarına uyacağını taahhüt eder. Sözleşmeden cayma, iptal veya başka problemlere karşılık her iki taraftan kim olursa karşı tarafa 100.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul eder..." düzenlemelerine yer verildiği, sözleşmede devir eden olarak davacı ..., devir eden kefil olarak ..., devir alan olarak Ece Tıbbi Cihazlar şirketi yetkilisi ..., devir alan kefil olarak ...'ın yer aldığı anlaşılmıştır.
Somut olayda uyuşmazlık; kiracının, kiralama ve kullanım haklarının üçüncü kişiye satılması halinde davacı kiracının, söz konusu satış sözleşmesi kapsamında alıcıdan ödenmemiş bakiye bedelin ödenmesi talebinde bulunup bulunamayacağına ilişkindir.
Kira sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 299 ve devam eden maddelerinde düzenlemiş olup, 299. maddesinde kira sözleşmesinin tanımı "Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." olarak yapılmıştır. Kira sözleşmesi, tarafların serbest iradelerinin birleşmesi ile hukuki sonuç doğuran, iki tarafa borç yükleyen rızai bir sözleşmedir. Kira sözleşmesi karşılıklı borç ilişkisi doğurur, bu borç şahsi borç ilişkisi olup ancak sözleşmenin tarafları için hüküm ifade eder. Kira ilişkisinin devri 6098 sayılı Kanunun 323. maddesinde düzenlenmiş olup, kiracının kira ilişkisini başkasına devredebilmesi kiraya verenin yazılı iznine tabi tutulmuştur. Bu durumda kira ilişkisini devralan kişi kiracı olacaktır. Yani kira sözleşmesinin devri için kiraya veren, kiracı ve devir alan kişinin kiracılık ilişkisinin devri konusunda anlaşması gerekmektedir.
Davacı tarafça, kira ilişkisinin başkasına devri hususunda kiraya verinin yazılı izninin bulunduğuna dair bir kayıt sunulmamıştır.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, tanık beyanı, düzenlenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; Taraflar arasında devir sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin konusunun “...Mah. ... Cad... Merkezi No: ... Zeytinburnu-İst.” adresindeki dükkanın davacı kiracı tarafından 115.600,00 TL bedel karşılığında davalı şirkete devrine ilişkin olduğu, davacı tarafça devir sözleşmesinden kaynaklanan 100.600,00-TL bakiye alacağın tahsili istemi ile icra takibi başlatıldığı, davalılarca yasal süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu, davacı tarafça itirazın iptali davasının yasal süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının yiyecek sektöründe (pideci olarak) faaliyet gösterdiği, davalının ise tıbbi cihaz alanında faaliyet gösterdiği, taraflar arasındaki 06.02.2019 tarihli sözleşmenin taraf yükümlülüklerine dair hükümkleri incelendiğinde, davacının söz konusu taşınmazı boş olarak tahliye edeceğinin belirtildiği, dolayısıyla sözleşmede öngörülen bedelin, taşınmaz içinde yer alan bir takım demirbaşlara ait olmadığı, bu durumda taraflar arasında kararlaştırılan bedelin, davacının kira sözleşmesinden kaynaklanan haklarını devir karşılığı olduğu, bu bedelin, uygulamada “hava parası” olarak isimlendirilen bedele ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Hava parası alınması mülga 6570 sayılı Yasa'nın 16. maddesi ile yasaklanmış olup 6098 sayılı Kanun'da hava parası ile ilgili açık bir hüküm bulunmamakla birlikte TBK.nın 27. maddesi gereğince hava parası ile kiralananın devri mümkün olmayacaktır. Bu durumda, hava parası olarak belirlenen bedel karşılığında kiracılık sıfatının satışa konu olamayacağı da açıktır. Satışa konu olamayacak bir hakkın satışı hususunda yapılan sözleşme TBK.'nın 27. maddesine aykırı olacağından bu sözleşme kapsamında bedel veya cezai şart ödenmesini talep etmek de mümkün olamayacaktır. Somut uyuşmazlığa konu sözleşmenin konusunun davacının kiracı sıfatının davalıya devri (satışı) olduğu, davacı tarafça kira ilişkisinin başkasına devri hususunda kiraya verinin yazılı izninin bulunduğuna dair bir kayıt sunulmadığı, bu hali ile sözleşmenin TBK'nın 27 maddesine aykırı olarak düzenlendiği ve bu sözleşme kapsamında tarafların birbirinden bedel veya cezai şart ödenmesini talep edemeyecekleri anlaşılmakla, davacı tarafça açılan davanın reddine dair oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı tarafça açılan davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 59,30-TL nispi karar harcının peşin yatırılan 1.248,10-TL harçtan mahsubu ile bakiye fazlaca yatan 1.188,80-TL harcın hükmün kesinleşmesine müteakip istek halinde yatırana iadesine,
3-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 13.767,40 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının karar tebliğ işlemleri tamamlandıktan ve karar kesinleştikten sonra kullanılmayan kısmının yatıran ilgili tarafa resen iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize sunulacak bir dilekçe ile İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.15/09/2021
Z. Kâtibi ...
e-imza*
Hâkim ...
e-imza*
*Bu evrak 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.