T.C.
İSTANBUL
20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/232 Esas
KARAR NO: 2022/321
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/09/2019
BİRLEŞEN DAVADA
( ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... E. Sayılı dosyası)
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/04/2021
KARAR TARİHİ: 17/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile davalı şirketin ortaklarından olduğu ... ve ... adi ortaklığı ticari işletmesi arasında ... projesine tesis edilecek 8 adet asansörün yüklenici müvekkil şirket tarafından temin, montaj ve teslim hususunda sözleşme imzalandığını, müvekkili şirket, sözleşme ile üstlendiği; asansörlerin temini, montajını ve teslimine ilişkin yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirip asansörleri teslim ettiğini ancak davalı taraf sözleşmeden doğan fatura bedelini ödemediğini, davalı şirket aleyhine, müvekkili şirkete olan borcun ödenmemesi üzerine ... İcra müdürlüğünde ilamsız icra takibi başlatıldığını ancak davalının borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu, davaya konu sözleşme adi ortaklık ile imzalandığını, adi ortaklıklarda ortakların her biri borca karşı müteselsilen sorumlu olduğunu, icra takibine başlatıldığında ... şirketi hakkında konkordato davasında geçici mühlet verildiğinin öğrenildiğini, bu sebeple, davaya konu sözleşme her ne kadar adi ortaklık ile imzalanmış olsa da taraflarınca takibin ortakların sadece biri olan davalı ... firması aleyhine başlatıldığını, 31.05.2019 tarihinde 44.080,55 Euro +22,75 TL borcun 3 gün içerisinde ödenmesi için davalı şirket ihtar edildiğini ancak ne borçlu davalı ne de iş ortağı herhangi bir ödemede bulunmadığını beyan ederek; davalının yapmış olduğu itirazın iptaline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
TALEP: Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... E. sayılı dosyasıyla konkordato başvurusunda bulunulduğunu, Mahkemece 04.03.2021 tarihinde anılan şirketin konkordato talebinin kabulü ile konkordatonun tasdikine karar verildiğini, borçlu şirketin konkordato sürecinde olduğunun öğrenilmesini müteakip 27.06.2019 tarihinde İlk Derece Mahkemesi'ne başvuru ile alacaklarının alacaklılar listesine kaydı ve davaya müdahale talebinde bulunulduklarını, alacaklarının alacaklılar listesine kaydedilmemesi üzerine 27.11.2020 tarihli dilekçe ile davalının konkordato talebinin değerlendirildiği dosyaya başvurulduğunu ve müvekkili şirketin alacağının konkordato projesine kaydı talep edildiğini, buna karşılık Mahkemece 28.12.2020 tarihli ara karar oluşturularak müvekkili şirket alacağının davacının ortağı olduğu adi ortaklıktan olduğu ve bu borcun konkordatoya tabi olmadığından bahisle alacağın alacaklılar listesine eklenmesi talebinin reddine karar verildiğini, dolayısıyla, müvekkili şirketin 44.080,55-EUR+22,75-TL (faiz ve fer'iler hariç) alacağının Mahkemece reddedilmiş ve alacağımız konkordato kapsamına alınamadığını, bunun üzerine, konkordato tasdik kararının Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde 19.03.2021 tarihinde ilan edilmesini müteakip alacağın tahsili amacıyla alacak davası açılması için arabuluculuğa başvurulduğunu, tarafların anlaşmaya varamadıklarını, müvekkilinin alacağının gerçek ve sabit bir alacak olduğunu, müvekkili şirket ile davalının ortaklarından olduğu ...&... Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi arasında "... Cad. .... Sok. No: ...,.../İST." adresindeki ... Evleri Projesine tesis edilecek 8 adet asansörün yüklenici müvekkil şirket tarafından temin, montaj ve teslimi hususunda sözleşme imzalandığını, müvekkili şirket anılan sözleşmede yer alan tüm yükümlülüklerini eksiksiz ve tam olarak yerine getirilerek sözleşmeye konu asansörleri çalışır vaziyette teslim ettiğini, geçici kabul tutanağında yazılan eksikliklerin de müvekkili şirket tarafından bilahare giderildiğini, ancak davalının ortağı olduğu adi ortaklık tarafından, müvekkili şirketin sözleşmeden ve bu sözleşme uyarınca düzenlenen faturalardan kaynaklı alacağının bir kısmı ödenmiş ise de 44.080,55-EUR+ 22,75-TL'lik kısmının ödenmediğini, dava konusu alacağın müvekkil şirketin ticari defterlerinde de kayıtlı olduğunu, davalının ortağı olduğu adi ortaklık tarafından müvekkili şirketçe yapılan tüm uyarılara rağmen bakiye borç bedelinin ödenmemesi üzerine; hem davalı şirkete hem de iş ortaklığına ... Noterliği’nin 31.05.2019 tarihli, ... yevmiye no’lu ihtarname gönderilmiş ve 04.06.2019 tarihinde davalının temerrüde düştüğünü, davalı tarafından ... Noterliği'nin 17.06.2019 tarihli, ... yevmiye no'lu ihtarı gönderilerek davalı hakkında geçici mühlet kararı verildiği ve davalı aleyhine takip işlemleri başlatılamayacağının bildirildiğini, bunun üzerine, davalının konkordato talebinin görüldüğü davaya müdahale talep edilmiş ise de yukarıda belirtildiği üzere alacaklarının konkordato tasdik projesine alınmadığını, müvekkilinin alacağının (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) tahsili için işbu davayı açma zarureti hasıl olduğunu belirterek 44.080,55-EURO alacağın, temerrüt tarihi olan 04.06.2019 tarihinden itibaren, Sözleşmenin 4.7. maddesi uyarınca işleyecek yıllık %9 (aylık 0,75) akdi faizi ile birlikte, 22,75-TL alacağın, temerrüt tarihi olan 04.06.2019 tarihinden itibaren% 16,75 ve artan oranlarda işleyecek ticari avans faizi ile birlikte, davalıdan (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) tahsili ile müvekkiline ödenmesine, avukatlık ücreti, arabuluculuk ücreti ve yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini, bununla birlikte alacaklarının tahsili için adi ortaklığın diğer ortağı olan ... San. ve Tic. A.Ş. aleyhine ...0.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... E. sayılı dosyasıyla açtıkları dava da halen derdest olup, işbu davanın anılan dosya ile birleştirilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya esas teşkil eden sözleşmeye konu ... ( ... Merkez Mahallesi .... Sokak No: ... Bağcılar-.../İSTANBUL ) projesi için anlaşılan 8 adet asansörün teslim tarihinden bu yana süre gelen arıza ve performans sorunları yaşandığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6. maddesi yüklenici (alacaklı) teslim ettiği bütün malzemenin ve teçhizatın yüksek kalitede olduğunu, ve sözleşme şartlarına tam uygunluğunu garanti eder hükmünü içerdiğini, ancak davacı tarafça ayıplı ve eksik iş yapılması sebebiyle adi ortaklık tarafından montaj kabul edilmediğini, konu ile ilgili adi ortaklık yetkililerince yüklenici firmaya bilgi verilmesine ve birçok kez istişare edilmesine rağmen sağlıklı müdahale edilmediğini, davacı firma, adi ortaklıktan çözüm süreci olarak bakım anlaşması talep ettiğini 08.11.2017 tarihinde bakım sözleşmesi imzalandığını, fakat bakım sözleşmesi de yürürlükte olmasına rağmen asansörler ile ilgili sorunlar devam ettiğini, montajın bitirilip devreye alınmasından itibaren 8 adet asansöre 2 kez aylık bakımları yapılmış olmasına ve yeşil etiketlerin alınmış olmasına rağmen deprem sensör bağlantıları, dubleks bağlantıları, yangın alarm bağlantıları 31.03.2018 tarihinde yapıldığını, kabin içinden cep telefonu ile iletişim sisteminin aktif olmadığını, asansörlerin sürekli olarak arızalandığını ve kat malikleri asansör içinde 35-40 dakikaya kadar mahsur kaldığını, arızanın giderilmesi amacıyla gönderilen teknik servis elemanları sorunu tamamen çözmek yerine resetleyip devreye aldığını, davacı firma tarafından asansör montajları sağlıklı bir şekilde yapılmadığından yaşanan sorunların montaj kaynaklı olduğu yüklenici firma teknik servisi tarafından tespit edilmesine rağmen müdahele etmediğini, konut tipi olan sözleşmeye konu projede daire sahiplerine resmi teslimat yapılamadığını fakat birçok taşınmaz sahibi ikamet etmek zorunda kaldığını, proje kapsamında arsa sahipleri asansörle ilgili kısmı satın almaktan imtina etmekte ve yine kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden teminat olarak verilen daireler arsa sahipleri tarafından iade edilmediğini bu durumun müvekkili şirketi maddi ve manevi açıdan zarara uğrattığını, konu ile ilgili adi ortaklık tarafından davacı firmaya yazılı ve sözlü yapılan tüm uyarılara rağmen herhangi bir çözüm alınamadığını beyan ederek; davanın reddi ile, davacı tarafın takip miktarının %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Asıl davada davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile ... ... Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi arasında asansör temin montaj ve teslimi hususunda sözleşme imzalandığını, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından taraf ehliyeti de yoktur ve TBK m.638 hükmü gereğince ortaklar, adi ortaklığın borçlarından müteselsilen sorumlu olduğunu, müteselsil sorumluluk kapsamında alacaklı her bir borçluyu ayrı ayrı takip etme olanağına sahip olduğunu, alacaklı dilerse, borçlulardan her birini borcun tamamı veya bir kısmı için ayrı ayrı dava edebileceğini ya da borçlulardan her biri hakkında ayrı ayrı takip talebinde bulunabileceğinin yargıtay içtihatlarında olduğunu, adi ortaklardan ... Ltd. Şti. hakkında konkordato nedeniyle “geçici mühlet kararı” verildiğini, bu ortak aleyhine takip yapılamayacağından, anılan ortağın takip talebine eklenmesi de mümkün olmayacağını, asansörlerin ayıplı olduğu savunmasını da gerçek dışı olduğunu, asansörlerin çalışır vaziyette teslim edildiğini, asansörlere yeşil etiket alındığını, arıza raporlarından asansör arızalarının en az seviyede olduğunu ve tamamının giderildiğini, davalının ayıp savunmasını kanıtlamak zorunda olduğunu buna ilişkin hiçbir delil sunamadığını beyan ederek; davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İKİNCİ CEVAP: Asıl davada davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; ... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2019/... E. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, davaya konu ... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı dosyası nezdinde müvekkili aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını ve buna binaen ödeme emri 25.06.2019 tarihinde müvekkiline tebliğ edildiğini, ödeme emrine karşı yasal süresi içinde itiraz edilmediğini, anılan icra takibine konu sözleşme ... ve ... Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi ile imzalanmasına rağmen davacı tarafça sadece müvekkil ... şirketine ödeme emri tebliğe çıkarıldığını, bu hususun İİK m.16 kapsamında süresiz şikayete tabii olduğunu, Yargıtay'ın bir çok emsal kararında da belirtildiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle aktif ve pasif dava ehliyeti olmadığını, bu nedenle takibin veya davanın bütün ortaklara karşı açılmasının zorunlu olduğunu, davacı tarafça diğer adi ortak ... şirketi aleyhine başlatılan ayrıca bir icra takibinin olması durumunda dahi tahsilde tekerrür durumu söz konusu olduğunu, bu hususun karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesine yol açtığını, adi ortaklığa karşı başlatılacak icra takiplerinde, ortaklığa izafeten, tüzel ya da gerçek kişiliği bulunan ortaklara icra takibinin başlatılması gerektiğini, dolayısıyla ...-... Adi ortaklığı, ... Yapı ile ... İnşaat tarafından oluşuyorsa, takip talebinde, borçlu veya alacaklı olarak ...-... Adi ortaklığına izafeten ... . A.Ş. ile ... Ltd. Şti. ayrı ayrı borçlu gösterilmesi gerektiğini, ... İnşaat şirketinin konkordato talep ettiğinden bahisle aleyhine icra takibi başlatılamayacağının belirtildiğini, ancak, ... İnşaat şirketinin konkordato talebinde bulunması halinde dahi adi ortaklığa izafeten takip talebinde ayrıca ve açıkça belirtilmesi gerektiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... E. Sayılı dosyası, arabuluculuk son tutanağı, ... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı dosyası, ... İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/... E. Sayılı dosyası, taraflar arasında imzalanan asansör yapım sözleşmesi, tarafların ticari defter ve kayıtları, ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... E. sayılı dosyası, ... Noterliğinin 31/05/2019 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve tebliğ şerhi, ... Noterliği'nin 06/06/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ve tebliğ şerhi, ... Noterliğinin 04/04/2018 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, davacı tarafından düzenlenen 08/11/2016 tarihli Seri A, ... sıra numaralı "damga vergisi yansıtma bedeli" açıklamalı 22,75 TL bedelli fatura, 08/11/2016 tarihli Seri A, ... sıra numaralı "damga vergisi yansıtma bedeli" açıklamalı 94,49 TL bedelli fatura, 28/11/2017 tarihli Seri B, ... sıra numaralı 10.331,91 TL bedelli fatura, 20/09/2017 tarihli Seri B, ... sıra numaralı 172.811,19 TL bedelli fatura, 25/09/2017 tarihli asansör geçici kabul tutanağı, 09/03/2018 tarihli tutanak, mail yazışmaları, yeşil etiket ve asansör arıza raporları, Mahkememizin 04/11/2021 tarihli keşif tutanağı, bilirkişi kök ve ek raporları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen davanın davacı ve davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık arasında imzalanan asansör temin, montaj ve teslim hususunda sözleşmeden kaynaklı olarak edimlerin yerine getirilip getirilmediği, davacının fatura alacağının olup olmadığı, hizmetin eksik veya ayıplı olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sözleşmenin adi ortaklık ile imzalandığını, ortaklık borçlarından ortakların müteselsil olarak sorumlu olduklarını, bu nedenle her bir borçluyu ayrı ayrı takip etme olanağının olduğunu, adi ortaklardan ... İnşaat hakkında ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/... E. Sayılı dosyası görülen konkordato dosyasında geçici mühlet kararı verildiğinden ve icra takibi yapılamayacağından diğer ortaklık ... hakkında icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında asansörleri sözleşmeye uygun olarak yerine getirip teslim ettiklerini, geçici kabul kapsamında eksikliklerin tamamlandığını, ancak davalı tarafın 08/11/2016, 20/09/2017 ve 28/11/2017 tarihli fatura bedelini ihtarnameye rağmen ödemediklerini, bu nedenle davalı ... aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... A.Ş vekilinin cevap dilekçesinde özetle; adi ortaklıklardan yalnızca biri aleyhine icra takibi başlatılamayacağından icra takibinin iptali istemli olarak ... İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/... E. Sayılı dosyası ile dava açıldığındı, bekletici mesele yapılmasını, 8 adet asansörlerin tesliminden bu yana arıza ve performans sorunları yaşandığını, ayıplı ve eksik iş nedeniyle montajının kabuk edilmediğini, 08/11/2017 tarihinde davacı ile bakım sözleşmesi yapıldığını ancak sıkıntıların devam ettiğini, yaşanan sıkıntıların montaj kaynaklı olduğunu, davalı tarafa defalarca ihtarname çekildiğini ancak sıkıntıların devam ettiğini belirterek davanın reddi ile davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davacı vekilinin .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... E. Sayılı dosyası ile davalı şirket ... İnşaat hakkında taraflar arasında düzenlenen temin, montaj ve teslim sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen 44.080,55 euro ve 22,75 TL'lik kısmın temerrüt tarihi olan 04/06/2019 tarihinden itibaren faizi ile birlikte ödenmesi talepli olarak dava açtığı, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/... E. 2021/... K. Sayılı ilamı ile dosyanın Mahkememiz dosyası ile birleştirildiği anlaşılmıştır. Birleşen dava yönünden davalı ... İnşaat'a usul ve yasaya uygun tebligat yapıldığı ancak cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
Davalı ... Malzemeleri tarafından ... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı dosyasının iptali istemi ile ... İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/... E. Sayılı dosyası ile dava açtığı, ... İcra Hukuk Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli 2019/... E. 2019/... K. Sayılı ilamı ile takibin ortak şirketlerden biri gösterilmek suretiyle yapılması nedeniyle takibin pasif husumet yokluğu nedeniyle iptaline karar verildiği, asıl davanın iptali istenen icra dosyasına yapılan itirazın iptali davası olması ve dava sonucunu etkilemesinden dolayı ... İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/... E. Sayılı davanın Mahkememizce bekletici mesele yapıldığı, istinaf incelemesi sonucunda ... Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 18/03/2021 tarihli 2020/... E. 2021/... K. Sayılı ilamı ile talebin borca itiraz mahiyetinde olması nedeniyle ... İcra Hukuk Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli 2019/... E. 2019/... K. Sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiği, davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 22/12/2021 tarihli 2021/... E. 2021/... K. Sayılı ilamı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 18/03/2021 tarihli 2020/... E. 2021/... K. Sayılı ilamının onandığı ve Mahkememizce yargılamaya kaldığı yerden devam edilmiştir.
Taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade eder. Taraf ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek yada tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Adi ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından ortaklardan biri, bazıları yada tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabilecektir. Zira 6098 sayılı TBK.'un 163. Maddesi uyarınca "Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder". Davalı ... Yapı Malzemeleri tarafından icra takibinin sözleşmede taraf olarak bulunan adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ikisinin gösterilmek suretiyle açılması gerektiği yönünde itirazda bulunulmuşsa da sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 638. maddesine göre; "ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça adi ortaklar birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üçüncü kişilere karşı deruhte etmiş oldukları borçlardan müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hükme göre alacağa ilişkin bu davanın adi ortakların müteselsil sorumluluğuna dayalı olarak her birine karşı açılması mümkündür." düzenlemesi gereğince dava konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine icra takibi yöneltilebileceğinden bu yöndeki itirazın reddine karar verilmiştir.
Davalı ... İnşaat tarafından dava bakımından konkordato özel hükümlerin davada uygulanması gerektiği itirazında bulunulmuşsa da davalı ... İnşaat hakkında konkordato davasının görüldüğü ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/... E. Sayılı dosyasında 28/12/2020 tarihli ara kararı ile davacı tarafın alacak talebinin reddi ile alacaklılar toplantısında oy kullanmamasına karar verildiği, bu nedenle alacağın konkordato kapsamına dahil edilmemesi nedeniyle davacı tarafın genel mahkemelerde alacak davası açmasında hukuki yararı bulunduğundan davalı ... İnşaat'ın bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Davacı ... San ve Tic A.Ş ile "... ve ... Adi Oratklığı" işletmesi arasında "... evleri, ... bey yolu cad. ... sok. No: .../.../İstanbul" adresinde bulunan ... projesinde tesis edilecek 8 adet asansörün davacı/yüklenici tarafından temin, montaj ve teslimi hususunda sözleşme imzalandığı, davalı ... Malzemeleri tarafından asansör tesliminin yapıldığı ancak işin eksik ve ayıplı yapıldığı yönünden itirazının bulunduğu dikkate alınarak Mahkememizce keşif icraasına karar verildiği, asansörlerin bulunduğu mahalde Mahkememiz ve makina mühendisi bilirkişi tarafında keşif yapıldığı, Mahkememizce yapılan gözlemde ... yolu cad. ... sok.No: ... ... .../İSTANBUL adresinde A B C D bloklarında bulunan 2 şer adet asansör olmak üzere toplam 8 adet asansör gezildiği, yapılan gözlemde katlar arasında kapının açılmaması ile ilgili sıkıntının bulunmadığı, katlarda kalma durumunun olmadığı, asansörlerde denge makarasının bulunmadığı, deprem ve haberleşme sistemlerinin olduğu, hafif bir sesin olduğu anlaşıldığı, keşif sonucunda mali müşavir, makina mühendisi ve sözleşme konusunda uzman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Dosya içerisinde dava konusu 8 adet asansörün 09.11.2019 tarihinde yapılan periyodik muayene raporu görülmüş, raporlarda asansörlerin tamamının kusursuz ‘’Yeşil Etiketli’’ olduğu, 04.11.2021 tarihinde ... Cad. ... Sokak No:... adresinde yapılan incelemede asansörlerin Kasım-2021 yılına kadar geçerli Yeşil Etiketlerinin olduğu, davacı ... Firmasının sunduğu servis kayıtlarında gösterilen 21 adet kayıttan 7 tanesinde asansörde kalan olduğu asansörün kat arasında kaldığı arızası olduğu, parça değiştirilerek arızanın giderildiği, diğer arızaların asansörün kata gelmemesi, haberleşme arızası, kabin kapısı arızası, ayar bozuklukları, kumanda panosu arızası ve yüksek voltaj kaynaklı arızaların olduğu, arızaların yapılan servis hizmeti ile giderildiği, asansörlerde acil durum haberleşme sisteminin aktif olduğu, katlarda kayıt almayan butonların olmadığı, asansörlerde cep telefonların çektiği, kapıların açılıp kapanmasının normal olduğu, yangın alarm sisteminin çalıştığı, asansörlerin çalışmasının normal sınırlar içerisinde olduğu, asansörlerde ses seviyesinin normal sınırlar içerisinde olduğu, havalandırma fanlarının çalıştığı, keşif sırasında asansörlerin denge zincirlerinde makaranın kullanılmamış olduğu, asansör kabinlerinin sözleşmede belirtilenden daha ufak yapıldığı, kat butonlarında asansörün konumunun görülemediği şikayetlerin olduğunun belirtildiği, dava konusu asansörlerin seyir mesafesinin 49 m, seyir hızlarının 1,6 m/s olduğu, üzeri kaplamalı konvansiyonel tip denge zincirinin kullanıldığı, zincirlerin montajında denge makarasının kullanılmadığı, Asansör İşletme ve Bakım Yönetmeliğine göre asansörlerin hızının düşük olmasından ve kullanılan halatın yapısının çelik halat olmasından dolayı dava konusu asansörlerde denge zinciri makarası ve gerdirme kasnağının kullanılmasının zorunlu olmadığı, asansörlerin yeşil etiket almalarından dolayı mevzuata uygun olarak yapılmış oldukları, asansörler üzerinde yapılan incelemede 8 adet asansörden 4 tanesi taahhüt edilen ölçülerden farklı yapılmış olmasına rağmen, asansör kabinlerinin taban alanlarının taahhüt edilen alandan daha büyük taban alanlarında inşa edilmiş olmasından dolayı davalı tarafın hak kaybına uğramadığı, asansör yapım sözleşmesinde asansör yönünü ve pozisyonunu gösterir kat butonları kullanılacağı söylenmesine rağmen, davalı tarafa sözleşmeye uygun olmayan asansörün pozisyonunu göstermeyen kat butonları onaylatılarak kullanıldığı, davalının onaylamış olduğu butonlar kullanıldığı, bu konuda değerlendirme mahkemeye ait olmak üzere ek rapora gereksinim kalmaması için mahkemenin sözleşmeye uygun buton kullanılmadığı yönünde olabilecek kararına göre;8 adet asansör için toplamda 594 adet kat butonu kullanılmış olduğu, pozisyonu ve yönü gösteren kat butonlarının fiyatının her biri 150 TL+ KDV ‘den toplam maliyetin 89.100,00 TL+KDV olacağı, davacı ticari defterlerine göre 21.06.2019 takip tarihi itibariyle davalı şirketin 44.080,55 EUR karşılığı 287.405,19 TL, ilaveten 22,75 TL damga vergisi yansıtma bedeline ilişkin borç bakiyesi bulunduğu, davalı adi ortaklığın ticari defterlerine göre 21.06.2019 takip tarihi itibariyle davacı şirketin 185.277,05 TL alacak bakiyesinin bulunduğu, ibraz edilen muavin defter dökümlerinde işlemlere ait döviz tutarlarının belirtilmemiş olup; herhangi bir değerleme işleminin de yapılmamış olduğu, taraf bakiyeleri arasındaki TL cinsinden farkın kur değerleme işlemlerinden kaynaklandığı düzenlenen faturaların davalı şirket kayıtlarında mevcut olduğu, ... Noterliği’nin 31.05.2019 tarihli ... no.lu ihtarnamesi içeriğindeki, “tebliği müteakip 3 günlük süre” dikkate alınarak, davalının temerrüde düştüğü 05.06.2019 tarihinden 21.06.2019 takip tarihine kadar, imzalanan sözleşme kapsamında aylık % 0,75 (yıllık %9) faiz oranı ile işlemiş faiz alacağı 173,91 Euro olduğu" şeklinde rapor düzenlenmiştir. Davalı ... İnşaat tarafından şirketin defterlerinin incelenmediği şeklinde itirazda bulunulmuşsa da mali müşavir bilirkişi tarafından adi ortaklığın ticari defter ve kayıtları incelendiği anlaşılmakla ve sözleşmenin adi ortaklık tarafından imzalandığı dikkate alınarak ayrıca ... İnşaat'ın defterlerinin incelenmesine yönelik ara karardan rücu edilmiş, taraf vekillerinin itirazlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi için alınan 22/02/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda; "cevap dilekçesinin ekindeki problemlerin davacı tarafından ne zaman giderildiği konusunda bir tespit yapılamadığı, yapılan değerlendirmeler neticesinde davacının asansörleri sözleşmeye uygun yaptığı, taraflar arasındaki asansör yapım sözleşmesinin dışında bakım sözleşmesi ile ilgili tarafların iddiaları, huzurdaki davanın konusu olmadığından dolayı bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı,asansörlerde eksik veya ayıplı ifanın olmadığı, asansörlerin temin, montaj ve tesliminin davacı tarafça yapıldığı" şeklinde rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
16/11/2018 tarihli Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ(Tebliğ No:2018-32/34)'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ(Tebliğ No:2018-32/52)'in 8. maddesinin 7. fıkrasında; "Türkiye’de yerleşik kişiler kendi aralarında akdedecekleri; aşağıda belirtilenler dışında kalan danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dâhil hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar.
a) Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişilerin taraf oldukları hizmet sözleşmeleri,
b) İhracat, transit ticaret, ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri,
c) Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışında gerçekleştirecekleri faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri,
ç) Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdedecekleri; Türkiye’de başlayıp yurtdışında sonlanan, yurtdışında başlayıp Türkiye’de sonlanan veya yurt dışında başlayıp yurtdışında sonlanan hizmet sözleşmeleri." şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Taraflar arasındaki ticari ilişki, yasal mevzuat ve 16/11/2018 tarihli Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ(Tebliğ No:2018-32/34)'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ(Tebliğ No:2018-32/52)'in 8. maddesinin 7. fıkrasında belirtilen ödeme yükümlülüğü döviz cinsi üzerinden kararlaştırılması yasak olarak belirlenen sözleşme türlerine baktığımızda taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi olduğu, bu nedenle döviz cinsi üzerinden ve dövize endeksli kararlaştırılması yasaklanmış bir sözleşme olmadığı, söz konusu 16/11/2018 tarihli Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğin 13 Eylül 2018 tarih ve 30534 Sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2018 tarihinden önce olması nedeniyle tebliğin geçmişe yönelik uygulanmasının hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmayacak nitelikte olmasından dolayı da dava konusu taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşılmış ve davalıların bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Davacı ... San ve Tic A.Ş ile "... ve ... Adi Oratklığı" işletmesi arasında "... evleri, ... bey yolu cad. ... sok. No: .../.../İstanbul" adresinde bulunan ... Koru Evleri projesinde tesis edilecek 8 adet asansörün davacı/yüklenici tarafından temin, montaj ve teslimi hususunda taraflar arasında sözleşme imzalandığı, 25/09/2017 tarihinde asansör geçici kabul tutanağı düzenlendiği, geçici kabul tutanağı ekinde asansördeki eksikliklerin belirtildiği, 09/03/2018 tarihli taraflar arasında imzalanan tutanak ile 8 adet asansörün iç kabin kaplamaları değişmiş şekilde teslim alındığı, davalılar tarafça asansörlerin teslimine yönelik itirazda bulunulmadığı, davalı ... Malzemeleri tarafından sunulan cevap dilekçesi ile asansörlerin teslim edildiği ancak eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu yönünde itirazda bulunulduğu, cevap dilekçesinde ve cevap dilekçesi ekindeki ihtarnamelerde eksik ve ayıplı olduğu işlerin ve sıkıntıların neler olduğunun belirtildiği, Mahkememizce yapılan keşif sonucu düzenlenen raporda davacı tarafın Asansör Yapım Sözleşmesindeki edimlerini mevzuata uygun olarak yerine getirdiği, davalı tarafın cevap dilekçesinde ve ihtarnamelerde belirttiği eksikliklerin davacı tarafça giderilmiş olduğu, keşif günü yapılan incelemede asansörlerde eksikliğin olmadığı, asansörlerin mevzuata uygun inşa edildiği, mevzuata uygun olarak inşa edilen asansörlerin hepsinin yeşil etiketli olduğu, asansörlerde eksik veya ayıplı ifanın olmadığı, asansörlerin temin, montaj ve tesliminin davacı tarafça yapıldığının anlaşıldığı, keşif sırasında asansörlerin denge makarasının bulunmadığı, asansör kabinlerinin sözleşmede belirtilenden daha ufak yapıldığı, kat butonlarında asansörün konumunun görülemediği şikayetleri bulunmuşsa da Mahkememizce alınan kök ve ek raporda belirtildiği üzere asansörlerin hızı sebebiyle denge makarası bulunması gerekliliğinin bulunmadığı, asansörler üzerinde yapılan incelemede 8 adet asansörden 4 tanesi taahhüt edilen ölçülerden farklı yapılmış olmasına rağmen, asansör kabinlerinin taban alanlarının taahhüt edilen alandan daha büyük taban alanlarında inşa edilmiş olmasından dolayı davalı tarafın hak kaybına uğramadığı, kat butonları yönünden sözleşmeye uygun olmayan asansörün pozisyonunu göstermeyen kat butonları olduğu belirtilmişse de kat butonları yönünden geçici kabul tutanağında eksiklik olarak belirtilmediği ve 09/03/2018 tarihli tutanakta davalı adi ortaklığın onayı ile asansörlerin teslim alındığının anlaşıldığı ve cevap dilekçesi ve ekindeki ihtarnamelerde bu yöndeki bir eksiklik ileri sürülmediği ve dava sırasında keşif sırasında ileri sürüldüğü ve savunmasının genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmekle asansörlerin yeşil etiketli olması ve sözleşmeye ve mevzuata uygun olarak imal edilip, montajının yapılarak teslim edildiği anlaşıldığından davalıların işin eksik ve ayıplı yapıldığı yönündeki itirazlarının reddine karar verilmiş, dava konusu edilen faturalar davacı ve davalıların oluşturduğu adi ortaklık ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı ticari defterlerinde daha az alacak bakiyesi vermesinin sebebinin döviz kurundan kaynaklı olduğu, düzenlenen sözleşmede euro üzerinden bedelin kararlaştırıldığı bu nedenle döviz kuru üzerinden dikkate alınması gerektiği, işlemiş faiz olarak ihtarnamenin tebliğinden itibaren verilen 3 gün sonrası için belirlenen temerrrüt tarihinden itibaren 173,91 euro işlemiş faiz alacağı olduğu Mahkememizce kabul edilmiş, düzenlenen bilirkişi kök ve ek raporu dosya kapsamına ve delillerle uyumlu ve hükme, denetime elverişli olmakla hükme esas alınmış ve asıl dava yönünden davacı tarafın başlattığı ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalı ... San ve Tic A.Ş tarafından 44.080,55 euro asıl alacak, 173,91 euro işlemiş faiz ve 22,75 TL damga vergisi yansıtma bedeline ilişkin yapılan itirazın iptaline, takibin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak likit ve belirli olduğundan hüküm altına alınan asıl alacağın takip tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrilmesi ile belirlenen miktarın %20 oranında hesaplanan 57.481,03-TL icra inkar tazminatının davalı ... San ve Tic A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, birleşen dava yönünden davacı tarafça davalı ... Ltd Şti'ye yönelik açılan ve Mahkememiz dosyası ile birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/ ... Esas sayılı birleşen davanın kabulü ile; 44.080,55-EURO alacağın, temerrüt tarihi olan 14.06.2019 tarihinden itibaren, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4.7. maddesi uyarınca işleyecek yıllık %9 (aylık 0,75) akdi faizi ile birlikte, 22,75-TL alacağın, temerrüt tarihi olan 14.06.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte, davalı ... Ltd Şti'den ( ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı icra dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1- Davacı tarafça davalı ...San ve Tic A.Ş'ye yönelik açılan ASIL DAVANIN KISMEN KABULÜ ile;
a) Davacı tarafın başlattığı ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/ ... Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalı ... San ve Tic A.Ş tarafından 44.080,55 euro asıl alacak, 173,91 euro işlemiş faiz ve 22,75 TL damga vergisi yansıtma bedeline ilişkin yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, takibin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
b) Hüküm altına alınan asıl alacağın takip tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrilmesi ile belirlenen miktarın %20 oranında hesaplanan 57.481,03-TL icra inkar tazminatının davalı ... San ve Tic A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine,
2-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 19.135,77-TL nisbi karar harcından peşin yatırılan 3.387,12-TL mahsubu ile bakiye kalan 15.748,65-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-)Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 28.059,20-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
4-)Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 2.397,09-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
5-)Davacı tarafça yatırılan 44,40-TL başvuru harcı, 419,90-TL keşif harcı 3.387,12-TL peşin harç olmak üzere toplam 3.851,42-TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
6-)Davalı tarafından yatırılan 100,00-TL posta giderinden ibaret toplam 100,00-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 0,85-TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, kalan kısmın davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
7-)Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin kabul red oranına göre 1.308,80-TL'sinin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine, 11,20-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine,
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
10-Davacı tarafça davalı ... Ltd Şti'ye yönelik açılan ve Mahkememiz dosyası ile birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/ ... Esas sayılı BİRLEŞEN DAVANIN KABULÜ ile; 44.080,55-EURO alacağın, temerrüt tarihi olan 14.06.2019 tarihinden itibaren, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4.7. maddesi uyarınca işleyecek yıllık %9 (aylık 0,75) akdi faizi ile birlikte, 22,75-TL alacağın, temerrüt tarihi olan 14.06.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte, davalı ...Ltd Şti'den ( ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı icra dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) alınarak davacıya verilmesine,
11-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 30.052,75-TL nisbi karar harcından peşin yatırılan 7.513,19-TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 22.539,56-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
12-)Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 39.047,33-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
13-)Davacı tarafça yatırılan 59,30-TL başvuru ve 7.513,19-TL peşin olmak üzere toplam 7.572,49-TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
14-)Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine,
ORTAK HÜKÜMLER:
15-)Davalı tarafından yatırılan 3.600,00-TL bilirkişi ücreti, 400,00-TL keşif yol ücreti ve 264,30-TL posta giderinden ibaret toplam 4.264,30-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 4.228,12-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, kalan kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
16-)Taraflarca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, davacı vekili, davalı ... yapı vekili, davalı ... inş. A.ş vekilinin yüzüne karşı HMK'nın 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 17/05/2022
Katip ...
e-imzalı*
Hakim ...
e-imzalı*