T.C.
İSTANBUL
20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/322
KARAR NO: 2021/319
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/11/2016
KARAR TARİHİ: 02/04/2021
.... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/... esas sayılı dava dosyası 2019/... sayılı Görevsizlik kararı ile mahkememize gelerek yukarıdaki esas sırasına kaydı yapılarak mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; 10/09/2015 tarihinde davalı ... Genel Müdürlüğü ile yüklenici firması ... ve İnş. A.Ş. tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 3.123,87-TL. hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ... İcra Müd.nün 2016/... Esas sayılı dava dosyasında icra başlattıklarını, borçlunun kanuns süresi içerisinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalıların borca itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalıların ... İcra Müdürlüğünün dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalı ... A.Ş. Cevap dilekçesinde özet olarak; aynı alacaklı aynı borçlu hakkında aynı tarihlerde haksız ve kötü niyetle farklı icra dosyalarından takip yaptığını, müvekkilin adil yargılanma ve savunma hakkını kısıtlamak amaçlı, kötü niyetli takip ve buna dayalı davanın yasa ve usule aykırı takip sebebi reddini talep ettiklerini, zamanaşımı itirazı bulunduğunu, kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla davacının talep ettiği tüm alacaklar zamanaşımına uğradığını, HMK 119-120 Madde gereğince istihdam edenin sorumluluğu hukuksal temeline dayandırılan davada istihdam edilenin kim olduğu kimliği davacı tarafça bildirilmediğinden dava sebebinin temelsiz kaldığı ve davacının davasının temeline dair bu bilgiyi vermesi gerektiği; davacının talebinin belirsizliği ve hasarın neye ilişkin olduğunu dahi belirtmediği gözetilerek dava dilekçesini açıklaması için HMK 116 uyarınca 1 haftalık kesin süre verilmesine, savunma hakkını kısıtlamaya, üst mahkemeye müracaatı ve hatta Yargıtay denetimini engellemeye yönelik aynı davalı hakkında onlarca ve ayrı ayrı takip sureti ile hakkın kötüye kullanılması temelli yasaya aykırı takibe dayalı ve takip sebebi ile bağlı kalmadan açılan davanın reddini, davanın ilk açılan davada birleştirilmesini, davacı iddialarının mesnetsizliği ve tamamen kendi kusuruna dayanarak hak talep ettiğinin dikkate alınmasını, kötü niyetli, haksız ve ağır kusurla takip başlatan, yargılama aşamalarında usulü de dikkate almayan davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özet olarak ; sorumlu ve davalı aktif hasım olan; müteahhit firma olduğunu, her türlü zarar ziyan kaza ve hasarlar firmaya ait olduğunu, husumet yönünden ve pasif husumet ehliyeti yönünden davanın reddi gerektiği, esasa ilişkin itirazlarının bulunduğunu, davacının karşılıklı kusun durumunun da araştırılması gerekitğini, usul ve esas bakımından hukuki dayanaktan yoksun davaınn reddine karar verilmesini, iş bu davanın husumetten reddine, esastan incelemeye gidirlemsi halinde, yersiz ve mesnetsiz davanın esastan reddine, mahkeme giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : .... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı icra dosyası, ... Başkanlığı'nın müzekkere cevabı, tanık anlatımları, bilirkişi raporu, bilirkişi ek raporu ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava, davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacı taraf, haksız fiilden kaynaklanan zarar nedeniyle başlatılan icra takibine davalı borçlu taraflarca yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ..., işin ihale ile tümüyle müteahhite devredildiğini, meydana gelen zarardan davalı yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, uyuşmazlığa konu adreste diğer davalı tarafından çalışma yapıldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş., alacağın zaman aşımına uğradığını, davacı tarafından kazaya konu kabloların hiçbir uyaran olmadan kusurlu döşendiğini, davalı şirketlerin kusurunun bulunmadığını bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.
... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı şirket tarafından borçlu davalılar aleyhine 10/09/2015 tarihinde meydana gelen hasara dayalı alacağa ilişkin başlatılan adi takip yolu ile icra takibine borçlu davalı taraflarca itiraz edildiği, icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Huzurdaki davada uyuşmazlığın; 10/09/2015 tarihinde davalılar tarafından yapıldığı belirtilen kazı çalışması sırasında davacı şirkete ait tesislere zarar verilip verilmediği, davacının hasar bedelinin tahsili amacıyla başlatmış olduğu icra takibine davalı tarafların itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği hususunda toplandığı anlaşılmıştır.
Davalı ... ve İnşaat A.Ş. vekili tarafından zaman aşımı itirazında bulunulmuş ise de; uyuşmazlığa konu zararı oluşturan çalışmanın 10/09/2015 yapıldığı ve zararın bu tarihte meydana geldiği, davacı tarafça icra takibinin 21/11/2016 tarihinde başlatıldığı, takibin TBK 72. maddesinde düzenlenen iki yıllık zaman aşımı süresi içinde başlatıldığı, bu hali ile davalı tarafın zaman aşımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmakla davalı tarafın zaman aşımı itirazına itibar edilmeyerek yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı tanığı ... mahkememizin 04/03/2020 tarihli duruşmasında ; "Ben davacı şirkette teknisyen olarak sahada çalışmaktayım, bana söylemiş olduğunuz adreste meydana gelen hasarın detaylarını hatırlayamıyorum ancak sahaya gidip tespitini yapıp tutanağını tuttuğumu hatırlıyorum, adresteki hasarı kimin verdiğini şu an hatırlayamıyorum ancak tutanakta yazılan doğrudur. Kazı yapan firmalar çalışma alanlarına tabela asıyorlar, biz de hasar yerinde kazı yapan firmayı tabeladan tespit ediyoruz. Biz sahada hasarı görüp tutanağı tuttuktan sonra büroya bildiriyoruz. Onlar hasarı tamir için başka ekip yönlendiriyorlar. Kullanılan malzemeye göre hasar bedelini belirliyorlar. Bu dosyada hasardan nasıl haberdar olduğumuzun detayını hatırlayamıyorum. Ancak biz hasardan iki şekilde haberdar oluruz. Ya kazıyı yapan firma kablonuza vurduk diye bizi doğrudan arar ya da abone elektriği kesildiği için ihbar hattını arar, başkaca bilgim ve görgüm yoktur, tanıklık ücreti talebim vardır," şeklinde beyanda bulunmuştur.
... Başkanlığı'na yazılan müzekkereye verilen cevapta; "... Mah. Dr ... Sk. No: ... Kağıthane/İstanbul adresinde 10/09/2015 tarihinde herhangi kurum veya şahsa alt yapı kazı izni veya alt yapı kazı ruhsatı verilmediğinin tespit edildiği" bildirilmiştir.
Mahkememizin 04/03/2020 tarihli ara kararı gereği dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş, Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 20/07/2020 tarihli raporunda özetle;"Davacı ...Ş.’ne ait ... Mah. Dr ... Sk. No: ... Kağıthane/İstanbul adresindeki 0,4/1kV 3x120+70 mm2 kablonun 10/09/2015 tarihinde davalılar ... ve ... firması tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirket görevlileri tarafından tanzim edilmiş olan 10/09/2015 tarihli tutanak ile tespit edildiği, ancak, ..., davalı ... A.Ş.’nin alt yapı müteahhidi olduğunu, çalışmaları adı geçen yüklenicinin yaptığını, hasardan, davalı ... A.Ş.’nin sorumlu tutulmasını belirtmekte olduğu, ... Genel Müdürlüğü’nün alt yapı müteahhiti olan davalı ... ve İnşaat A.Ş. davacı ...Ş.’den kazı yapılacak yerdeki tesislerin ayrıntılı planlarını veya nezaretçi almamış, planlara göre veya nezaretçinin gözetiminde kazı çalışmalarını yapmayarak davacının yeraltı kablolarını hasara uğratmış olduğunun anlaşılmakta olduğu, kablo hasarlarının oluşumunda davalı ... A.Ş.'nin kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden; dava konusu kablonun onarımında; 3m uzunluğunda, (60x40x80) cm boyutlarında arıza tranşesi açıldığı, 3m uzunluğunda 3x120+70mm2 kablo ile 2 adet 3x120+70mm2 ek mufu kullanıldığı, kullanılan kablonun 06,/1kV 3x120+120 mm2 olduğu, 0,6x3=1,8 m2 beton kaplama söküldüğü ve 0,6x3=1,8 m2 beton kaplama yapıldığının anlaşıldığı, ek mufu, arıza tranşesi, kaplama ve kaplama yapım bedelleri 2015 yılı ... Birim Fiyatları ile hesaplandığını, ... Birim Fiyat Tariflerinde, “Malzeme ve Montaj Bedelleri”, malzeme, araç, montaj, kontrol, tespit ve personel giderlerini de içerdiğinden, davacı şirketin mükerrer olarak hasar bedeline ilave ettiği bedeller hariç tutularak aşğıdaki tabloda hesaplandığını,
Poz No
Malzeme/Montaj
Birim
Malzeme Birim Fivatı (TL)
Montaj Birim Fiyatı (TL)
Kullanılan Miktar
Malzeme Tutarı (TL)
İşçilik Tutarı (TL)
Toplam (TL)
32.3
3x120+70 mm2 kablo
m
94,68
46,10
3,00
284,04
120,30
404,34
32.27.2
3x120+70 mm2 plastik branşman muftu
adet
23,75
72,37
2,00
47,50
144,74
192,24
Hurda Tenzil 3x120+70 mm2 kablo
m
15,76
1,80
- 58,81
28,37
-56,81
33.1
Kaplama Sökümü
m2
53,15
1,80
95,67
28,37
33.2
Kaplama Yapımı
m2
95,67
Ara Toplam
TL
663,81
KDV (%18)
TL
119,49
Toplam
TL
783,29
dava konusu talebin, davacının tesislerine zarar verilmesi olgusuna dayandığından, 10/09/2015 hasar tarihinden 21/11/2016 icra takip tarihine kadar geçen 438 gün için %9 yıllık yasal faiz işletileceğini, bu nedenle işlemiş faizin 783,29 TL. x 438 gün x 9 / 36000 = 85,77 TL olarak belirlendiğini, davacı ...Ş.’nin, davalı ... A.Ş.’den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 869,06 TL olduğu kanaatine varıldığı" yönünde görüş beyan ettiği görülmüştür.
Taraf vekillerinin itirazları neticesinden bilirkişi ... tarafından düzenlenen 23/02/2021 tarihli ek raporunda özetle;"Davacı şirketin, dava konusu kablonun onarımını malzemeleri kendisi vererek birim fiyat üzerinden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ne yaptırmış olduğu, araç ve işçilik bedellerini sözü geçen şirketin hakkedişlerine ilave ederek ödemiş olduğu, dava konusu kablonun hasar bedeli kök raporda 2015 Yılı ... Birim Fiyatlarıyla hesaplanmış olduğu, ... Birim Fiyat Tarifleri Kitabının 32.b. Pozunda (Montaj Bedeli); “Kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kumun kablonun üzerine kablonun serilmesi, kablonun üzerine tekrar kum serilmesi, kumun üzerine aralıksız tuğla yerleştirilmesi, üzerine toprak veya tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, işlemleri için gerekli her türlü malzeme, kazı ve işçilik bedelleri, taşıma bedelleri montaj bedeline dahildir” hükmünün yer aldığı, bu nedenle montaj bedelinin içerisinde, her türlü malzeme, araç, işçilik bedelleri dahil olduğu, bu nedenle, kök raporda tabloda hesaplanan bedellerin haricinde her hangi bir bedel ödenemeyeceği, davacının hesapladığı 3.123,87 TL hasar bedeli kadri maruf olmadığından, hasar bedeli raporda 783,29 TL olarak hesaplandığı, dava konusu talebin, davacının tesislerine zarar verilmesi olgusuna dayandığından, hasar tarihinden icra takip tarihine kadar 438 gün için %9 yıllık yasal faiz işletilmiş ve birikmiş faiz 783,29 TL. x 438 gün x 9 / 36000 = 85,77 TL olarak belirlendiği, hesaplamada her hangi bir eksiklik ve hata söz konusu olmadığı, davacı şirketin kablosunu, ...’nin yüklenicisi diğer davalı ... A.Ş. hasara uğrattığı, ancak, diğer davalı ... A.Ş., davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zarar gerçekleştiğinden ve iş ...’nin gözetim ve denetimi altında yapıldığından, ... ile yüklenicisi arasında yapılan sorumsuzluk anlaşmasının, davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığına ilişkin hukuki takdirin mahkemeye ait olduğu, Kağıthane, ... Mahallesi, Dr ... Sokak, No:... önündeki kablonun ... ve ... A.Ş. tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirket görevlileri tarafından tutulan 10/09/2015 tarihli tutanak ile tespit edildiği, ancak, ..., davalı ... A.Ş.’nin alt yapı müteahhidi olduğunu, çalışmaları adı geçen yüklenicinin yaptığını, hasardan, davalı ... A.Ş.’nin sorumlu tutulmasını beyan ettiğinden kabloyu ... A.Ş. hasara uğrattığı kanaatine varıldığı, malzeme ve montaj bedelleri ... Birim Fiyatları esas alınarak hesaplandığı, ... Birim Fiyatları resmi fiyatlar olduğu, dava konusu somut olayda hurda tenzili hesaplamasının kök raporda yapıldığı, davacı şirketin kablosunu, davalı ... A.Ş. hasara uğratmış olduğu, bu nedenle, davacı şirketin, davalı ... A.Ş.'den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 869,06 TL olduğu kanaatine varıldığı, ancak, ... A.Ş,, davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasınca zarar gerçekleştiğinden, iş ...’nin denetimi altında yapıldığından, ... ile yüklenicisi arasındaki yapılan sorumsuzluk anlaşmasının, davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı ve dolayısıyla ...’nin de zararı ödeme yükümlülüğü olup olmadığı konusunda hukuki takdirin mahkemeye ait olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.
Alınan bilirkişi raporu ile davacı şirketin kablosunu, davalı ... A.Ş.'nin hasara uğratmış olduğu, bu nedenle, davacı şirketin, davalı ... A.Ş.’den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 869,06 TL olduğu kanaatine varıldığı, ancak, davalı ... A.Ş., davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zarar gerçekleştiğinden ve iş ...’nin gözetim ve denetimi altında yapıldığından, ... ile yüklenicisi arasında yapılan sorumsuzluk anlaşmasının, davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı ve dolayısıyla ...’nin de zararı ödeme yükümlülüğüne ilişkin hukuki takdirin Mahkemeye ait olduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafça rapora itiraz dilekçesinde onarım işlemlerinin yüklenici şirket olan Çağlayan İşletme Müdürlüğünün komutasında olan Çağlayan Arıza Onarım ve Bakım birimi tarafından gerçekleştirildiği beyan edilmiş ise de; davacının anonim şirket olduğu, Şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçilerinin bulunmakta olduğu, davacı şirket tarafından dava konusu hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutulup, araç temin edilerek harcama yapıldığına dair her hangi bir delil ve fatura sunulmadığı, bu nedenle davacı tarafça montaj, personel ve araç bedeli olan tutarların talep edilemeyeceği, gerçek zarar ilkesine göre davacının davalılardan 663,81-TL onarım bedeli ve 119,49-TL KDV'si olmak üzere toplam 783,30-TL asıl alacağın zararın oluşmasında kusuru bulunan davalı ... A.Ş.'den talep edebileceği, her ne kadar davalı ... tarafından zarar nedeni ile hasar bedelinden yüklenicisi firmanın sorumlu olduğunu savunmuş ise de davalı iş sahibi ...'nin TBK'nın 66. maddesi gereğince “adam çalıştıran” sıfatıyla olmak üzere sorumlu olacağı, taraflar arasındaki sözleşmenin bunun aksine olan ve iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerinin zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla davalıların tespit olunan zarar bedelinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.
Takip talebinde; davacı tarafça hasar tarihinden itibaren takip tarihine kadar asıl alacağa işleyecek avans faiz talep edildiği görülmekle, yapılan hesaplamada [(783,30-TL x10,05x438)/36500=98,70-TL] asıl alacağın haksız fiil tarihi olan 10/09/2015 tarihinden itibaren takip tarihine kadar hesap olunan 98,70-TL işlemiş avans faizi talep edilebileceği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının davalılardan 10/09/2015 tarihinde " ... Mah. Dr ... Sk. No:132 Kağıthane/İstanbul" adresinde meydana gelen hasar nedeniyle takip tarihi itibari ile 783,30-TL asıl alacak, 98,70-TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlularının vaki itirazının haksız olduğu, dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı takip dosyasına davalılar tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 783,30-TL asıl alacak, 98,70-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 882,00-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, avans faizi işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 59,30-TL nispi karar harcının peşin yatırılan 60,07-TL harçtan mahsubu ile bakiye fazlaca yatan 0,77-TL harcın hükmün kesinleşmesine müteakip istek halinde yatırana iadesine,
4-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davadaki haklılık durumuna göre 330,92-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, geri kalan 989,08-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan 59,30-TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL başvuru, 600,00-TL Bilirkişi ücreti ve 178,90-TL posta giderinden ibaret toplam 814,80-TL yargılama giderinin kabul ve red oranları dikkate alınarak 204,27-TL sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 882,00-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
8-Davalılar yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 2.635,48-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı ve davalılar vekillerinin yüzüne karşı kabul edilen ve reddedilen kısım itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/04/2021
Katip ...
e-imza*
Hakim ...
e-imza*
* Bu evrak 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.