T.C.
İSTANBUL
20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/147 Esas
KARAR NO: 2021/150
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 04/03/2020
KARAR TARİHİ: 16/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Davalı/ borçlular tarafından müvekkil şirket tesislerine verilen hasar bilgileri; 15/06/2019 tarihinde... Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan Başakşehir ilçesi, ... şehir ... Kısım mah. ...mevkii...yanı adresinde ... A.Ş. tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkil şirkete ait tesislere hasar verildiği, müvekkil şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onanım için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 11.700,19 TL ve 2.106,03 TL KDV bedelinden müteşekkil toplam 13.806,22 -TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiği, Davalılar/borçlu tarafından basar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 13.806,22 -TL hasar bedeli 520,85 -TL işlemiş faizi olmak Özere toplam 14,327,07 -TL'nin tahsili amacıyla istanbul... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapılmış ve borçluya Örnek No:7 ödeme emri gönderildiği, Davalı/borçlu ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra, borca, faize, vekalet ücretine, diğer borçlu ise borca, yetkiye, faize ve ferilerine itiraz ederek takibin durdurulmasını talep ettiği, Borçluların itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulması akabinde huzurdaki itirazın iptali davası ile dava şartı teşkil eden 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabulucuk yoluna başvurulmuş, görüşme sonucunda anlaşma sağlanamamış, borçlular borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de, borçluların itirazının haksız ve dayanaksız olduğu, icra takibine konu olan alacağın dayanağı hasar bedeli olduğu, söz konusu hasarlar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiği, borçluların haksız fiilden kaynaklı müvekkil kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediği, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiği, söz konusu tutanaklar ekte olup, incelendiğinde davalıların tüm itirazlarının haksız olduğunun ortaya çıkacağı, yukarıda açıklanan nedenlerle, borçlunun itirazının iptaline ve hükmolunacak meblağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil davalı tarafça başlatılana icra takibine itiraz etme nedeni, zararın neye ilişkin olduğu, zararın detayı, müvekkilimden talep olunan bu tutara ilişkin icmalin müvekkilime tebliğ edilmemiş olmasıdır, davacı kurumun davaya konu zararı 13.806,23 TL olduğu, Davacı tarafça yazılan kalemlere bakıldığında çoğunun afaki şekilde yazıldığı, davalı kurum olası bir hasan giderirken kendi bünyesinde aylık ücretle çalıştırdığı bordolu işçileri bu hasarın giderilmesi için istihdam ettiği, yani olası bir hasarı gidermek zaten bu işçilerin asli görevi olup, bu iş için ekstra para ödenmemekle, aylık maaş zaten bu görevi ifâ etmekte ve davacının bütçesinden ekstra bir ücret çıkmadığını, davacı kurum dağıtamadığı enerji bedelini nasıl hesaplamış, hasarın meydana geldiği ve kesintinin gaçekleştiği iddia edilen gün, hangi kurum yada hanenin elektrik kullanacağını davacı kurumun bilmesi yada tespit etmesi mümkün olmadığı, davacı kurumun hasar ve zarar talebi kalemleri arasında "Eşik kesinti süresi aşım bedeli" yer aldığı, davacı kuram ... YÖNETMELİĞİ 'inde yer alan katsayılara göre hesaplamışsa da ilgili kalemin müvekkilden istenmesi için bu bedelin tazminat olarak davacı tarafından kullanıcılara ödenmiş olmasının gerektiğini,yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın öncelikle husumetten, aksi takdirde esastan reddine, davacı tarafınbaşlattığı icra dosyasın itirazlarının kabulü ve takibin iptaline, davacının % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
DELİLLER:
İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. Sayılı dosyası, hasar tespit ve hasar keşif tutanakları,... Başkanlığı müzekkere cevabı, arabuluculuk son tutanak aslı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; dava hukuksal niteliği itibariyle, davalı borçlu tarafından gerçekleştirilen haksız eylem neticesinde davacı şirketin tesislerinde oluşan zararın tazmini için başlatılan icra takibine vaki olmuş itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Uyuşmazlık 15/06/2019 tarihinde davalı tarafından gerçekleştirilen alt yapı çalışmaları nedeniyle oluşan zarar arasında uygun illiyet bağı olup olmadığı, var ise tespit edilen zarar kalemlerinin davalının haksız fiiline nazaran kadri maruf olup olmadığı, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı konularında toplanmaktadır.
İcra takip dosyasının incelenmesinde; davacının İstanbul... İcra Dairesinin ... E. sayılı takip dosyasında 21/11/2019 tarihinde haksız fiilden kaynaklanan 13.806,22 TL asıl alacak ve 520,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.327,07 TL üzerinden davalıya yönelik icra takibinin yapıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği, icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği , dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Elektrik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen kök ve ek raporunda özetle; ... Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan Başakşehir ilçesi, ... Kısım mah. ...Petrol ofisi yanı adresinde 15/06/2019 tarihinde ... Elk.A.Ş.’nin; altyapı sisteminin hasara uğratılması akabinde ... Elk.A.Ş. Yetkililerince hasar tespit tutanağı tanzim edildiği ve akabinde Kullanılan Malzeme ve işçilikle ilgili olarak Hasar ve Giderilme Detayı düzenlendiği, hasar nedeniyle davacının maddi zarar talebinin 13.806,22 TL olduğu, hasar nedeniyle hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin haddi layığında olduğu, talep edilen tutarın makul tutarlar içinde ve Boğaziçi Elk. birim fiyatlarına uygun olduğu, davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği (76,58 TL+864,86 TL=941,44 TL) aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığından takdir mahkemenin olduğu, davacı kurumun kullanıcılara 8.432,13 TL tutarındaki eşik kesinti süresi aşım bedelini tazminat olarak ispatlaması gerektiği, davalı koordinesinde yürütülmekte olan iş kapsamında alt yapı müsaadesi alınmadan çalışmaya başlandığı, çalışmaya başlamadan önce gözcü talep edilmediği, alt yapı çalışma izni alınmış olsa idi ilgili belediyece bölgede alt yapısı olabilecek kuruluşlara yönlendirilerek kazı yapılacak bölgede alt yapı olan kuruluşlar haberdar edilebileceği, davacının kablo kazı derinliği yeter şartını sağlamadan kablo dösemesi nedeniyle; kusurlu olduğu, davalının kılavuz talep etmeden kazı çalışmalarına başlaması nedeniyle; kusurlu olduğu ve Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği; Davalının sorumlu tutulması gerektiği şeklinde rapor hazırlamışlardır.
15/06/2019 tarihinde "Başakşehir ilçesi, .... Kısım mah....ofisi yanı" adresinde davalı tarafından gerçekleştirilen çalışma esnasında davacıya ait kablonun kopartılması sonucunda hasarın meydana geldiği anlaşılmıştır.
15/06/2006 tarih ve 26199 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği" nin 4. Maddesinde tanımlandığı üzere "altyapı" kavramı "içme suyu kanalizasyon projeleri, elektrik doğalgaz, telefon, kablolu televizyon bağlantı hatları gibi telekomünikasyon projeleri hafif yaylı toplu taşıma ve metro projeleri, termal ısınma ve enerji besleme projeleri ve benzerleri gibi raylı toplu taşıma sistemleri ile yollar ve kaplamaları" ifade etmekte ve kazı çalışmalarına başlanılmadan alt yapı kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, yüklenicinin kazıyla ilgili belediyeden alt yapı kazı müsaadesi almadan ve bölgede alt yapısı olabilecek kurumdan gözcü talep etmeden, alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlanılmış olması nedeniyle kabloya hasar verildiğinin anlaşıldığı, davalının kazı sonucunda verilen hasardan dolayı kusurlu olduğu, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğinin 58/6-11-13 maddeleri ve Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Bölüm II Madde 2/b'ye göre kablo kanalının derinliğinin 80 cm olması, dip genişliğinin 40 cm olması, ağız genişliğinin 60 cm olması gerektiğinin belirtildiği ve bilirkişi raporunda kabloların kazı derinliği yeter şartını sağlamadan döşendiği bu nedenle davacının %20 oranında kusurlu olduğu belirtiltildiği, dosyaya sunulan hasar fotoğraflarının incelemesinde kabloların yüzeye yakın olarak döşendiği ve böylece yukarıdaki yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu, yeterli derinlikte olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda anlatılan gerekçelerle Mahkememizce alınan bilirkişi heyetindeki kusur oranı ve değerlendirmesi Mahkememizce kabul edilerek; yüklenicinin kazı çalışmalarına başlanılmadan alt yapı kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, yüklenicinin kazıyla ilgili belediyeden alt yapı kazı müsaadesi almadan ve bölgede alt yapısı olabilecek kurumdan gözcü talep etmeden, alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlanılmış olması ve çalışmalar sırasında kazı çalışması yapanın daha dikkatli olması, çalışmalarını ona göre yönlendirmesi ve gerekiyorsa elle kazı yapması gerektiğinden , meydana gelen olayda davalının kazı yaparken dikkatsiz çalıştığı ve gereken tedbirleri almadığı anlaşıldığından davalının kusurlu olduğu, davacının kabloları standart dışı ve Yönetmeliğe aykırı olarak yüzeye yakın döşediği kanaatine varıldığından zararın meydana gelmesinde %20 müterafık kusuru (TBK’nın 52. md. kapsamında) bulunduğu kanaatine varıldığından, davalının meydana gelen zarardan %80 kusurlu olduğu, davacının meydana gelen zarardan %20 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Malzeme Bedeli Yönünden:
Davacı tarafından talep edilen malzeme bedellerin, piyasa fiyatlarına uygun olduğu, davacının davalıdan 246,90 TL malzeme bedeli talep edebileceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Araç- Personel ve Montaj Bedeli Yönünden
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/12/2010 tarih 2010/7-530 E. 2010/636 K. Sayılı ilamında da belirtildiği üzere; haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemez. Davacı taraf bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde onarım işlemlerinin İşletme Müdürlüğünün komutasında olan AOB (Arıza Onarım ve Bakım) birimi tarafından gerçekleştirildiğini ve dilekçesi ekinde hizmet alım sözleşmesini sunmuşsa da sözleşmenin incelemesinde götürü bedel usulü ile anlaşıldığı yani sözleşmede belirtilen bedelin önceden ödendiği her bir gerçekleştirilen hasar için ayrı ücret çıkarılmadığı yani dava konusu hasar gerçekleşmese dahi söz konusu sözleşme bedelinin davacı şirket tarafından yüklenici şirkete ödeneceği anlaşılmakla haksız fiillerde gerçek zarar ilkesinin benimsendiği bu anlamda gerçek zarar olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla montaj ve araç ve personel gideri olan (76,58 TL+864,86 TL=941,44 TL) hasar bedeline dahil edilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Dağıtılamayan Enerji Bedeli Yönünden
Yargıtay 4. HD'nin 2015/10383 E. 2015/12692 K., Yargıtay 3. HD 2012/19781 E. 2012/24032 K.) Sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere;" tüketilmeyen elektrik santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür. Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez."
"Hasar nedeniyle enerji nakil enerjisinin beslediği mahalde bir miktar elektrik kesintisinin olduğu muhakkaktır. Davacı ... enerjisi üreten bir şirket değildir, sadece dağıtımını yapmaktadır. Dolayısıyla kesinti nedeniyle henüz üreticiden bir elektrik almamıştır. Öte yandan mesken ve işyerlerine kullanılan elektrik miktarı günün değişik saatlerinde farklılık göstermektedir. Kablodaki hasar nedeniyle bir mahaldeki kesintinin hasar görmeyen enerji nakil hattından beslenmesi olanağı da mevcuttur. Kullanılan enerjinin kesinti süresinin kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında satılamayan enerji bedeli talep edilmesi usul ve yasaya uygun değildir."(... BAM ... HD... E.... K.)
Bilirkişi raporunda her ne kadar dağıtılamayan enerji bedeli yönünden davacının talep edilebileceği belirtilmişse de yukarıda belirtilen içtihatlar gereğince gerçek zarar ilkesine göre davacının dağıtılamayan enerji bedeli olan 1.167,27 TL'nin hasar bedeline dahil edilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli Yönünden
Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin, yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerekmektedir. Yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkindir. Bu nedenle, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini davalıdan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini somut belgelerle kanıtlaması gerekmektedir. Dosyada bu konuda bilgi ve belge bulunmadığı ve ispatlanamadığı anlaşılmakla gerçek zarar ilkesi gereğince eşik kesinti süresi aşım bedeli olan 8.432,13 TL'nin hasar bedeline dahil edilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Etüd Koordinasyon Bedeli Yönünden
Davacı tarafça sunulan Hasar keşif özetinde, Etüt koordinasyon bedelinin firmanın/yüklenici şirketin kendi personelince karşılandığı dava dosyasında görüldüğünden etüd koordinasyon bedeli olan 92,11 TL'nin hasar bedeline dahil edilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Manevra Bedeli ve Şebeke Yıpranma Bedeli Yönünden
Davacı tarafça manevra ve şebeke yıpranma bedeli talep edilmişse de söz konusu zarar kalemleri yönünden dosyaya delil sunulmadığı, zararın varlığı ispatlanamadığından gerçek zarar ilkesi gereğince manevra bedeli ve şebeke yıpranma bedeli olan 506,43 TL+313,92 TL=820,35 TL'nin hasar bedeline dahil edilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Sonuç itibariyle malzeme bedelinin talep edebileceği, malzeme bedeli 246,90 TL olduğu davalının %80 kusuru dikkate alınarak 197,52 TL ve 35,55 TL KDV olduğu, toplam 233,07 TL asıl alacaktan davalının sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tarihten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekili tarafından yasal faiz talep edildiği görülmüştür. Bilirkişi raporunda her ne kadar faiz hesaplaması yapılmamışsa da bu yönden usul ekonomisi ilkesi gereği tekrar ek rapor alınması gerek görülmemiş ve Mahkememizce faiz hesaplaması yapılmıştır. Haksız fiilin gerçekleştiği tarih 15/06/2019 , takip tarihi 15/11/2019 olmakla davacı taraf takip talebinde yasal faiz talep etmiş olmakla 3,51 TL işlemiş faiz bulunmuştur.
İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; uyuşmazlığın haksız fiile dayalı olduğu tartışmasızdır. Diğer bir anlatımla alacak likit olmayıp kimin ne kadar ve hangi sebeple sorumlu bulunduğu yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazının kısmen iptaline, takibin 233,07 TL asıl alacak, 3,51 -TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 236,58 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine,
2-Alacak niteliği itibari ile likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 59,30-TL nisbi karar harcından peşin yatırılan 173,04-TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 113,74-TL harcın davacıya iadesine,
4-Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 236,58-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan 54,40-TL başvuru ve 59,30-TL peşin harç olmak üzere toplam 113,70-TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 700,00-TL Bilirkişi ücreti ve 122,00-TL posta giderinden ibaret toplam 822,00-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 13,56- TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, kalan kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
7-Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin kabul red oranına göre 21,78-TL'sinin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine, 1.298,22-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine,
8-Taraflarca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda kabul edilen miktar yönünden kesin reddedilen miktar yönünden HMK'nın 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 16/02/2021
Katip ...
¸e-imzalı
Hakim ...
¸e-imzalı
¸e-imzalı ¸e-imzalı