T.C.
İSTANBUL
20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/136 Esas
KARAR NO: 2023/464
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 01/03/2021
KARAR TARİHİ: 08/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP : Davacılar vekili tarafından sunulan 01/03/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili Nilüfer Karahüseyin'nin sigorta şirketi tarafından ... numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Mali SorumlulukPoliçesi ile teminat altında olan dava dışı Dr...” un gözetiminde davacı Batuhan' ın hat dönemini geçirdiğini, doktorunun gebelik takibinde down sendromunun tespitine yönelik testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi sonucunda ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebi ile küçük Batuhan'ın down sendromlu olarak doğmasına sebep olduğunu, işbu husus yönünden aydınlatma yükümlülüğünün yapıldığının ispatının sigorta şirketinde olduğunu, Yargıtay 11 HD” sinin 2028/5309 E. 2019/7607 K 28.11.2019 tarihli ilamında down sendromlu doğan çocuklar için gebelik döneminde tespit edilemeyenlerde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğini İlke Kararı olarak belirtildiğini, mevcut durumda kusur incelemesinin gerekli olmadığının Yargıtay 11. HD 2018/1849 E. 2019/7606 K. 28/11/2019 tarihli ve 2018/5309 E. 2019/7607 K. 28/11/2019 tarihli kararlarında alınan kusur raporlarına itibar edilmeyerek alınan raporların tam aksine hüküm kurulduğunun görüleceğini, ayrıca İstanbul BAM 13. HD. 2018/1320 E. 2019/1676 K. 27/11/2019 tarihli kararında ve Yargıtay 11 HD kararlarında; “... dava dışı sigortalı doktorun takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığından, bunların yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiğini, bu hususların takibinin yapıldığını ispatlayamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmakla...” ifadesiyle doktorun kusur ve sorumlu olduğuna kara verdiğini belirterek, davacı down sendromu ile doğan davacı ... için fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik iş göremezlik ve bakıcı giderleri tazminatı olarak 430.000 TL maddi tazminat ile, davacı Hüseyin için 40.000,00'TL ve davacı anne ile babası için ayrı ayrı 20.000,00'TL tazminat olmak üzere toplam 80.000,00 TL manevi tazminat dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı tarafa çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya süresinde cevap vermeyerek HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.
Davalı vekili tarafından cevap süresi dolduktan sonra sunulan cevap dilekçesinde özetle; Dava dışı Dr. ... müvekkili Şirket nezdinde düzenlenen ...Poliçe numarası ile 24.08.2020 - 24.08.2021 tarihlerini kapsayan Tıbbi Kötü Uygulamaya Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi mevcut olduğunu, müvekkili şirketin işbu poliçeden dolayı sorumluluğu poliçe limitiyle sınırlı olduğunu, hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Poliçesi tarafından teminat altına alındığı anlaşılacağını, dava konusu olaya ilişkin olarak davacının gebelik takibinde sigortalı doktoru tarafından hastanın takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler olması gerektiği gibi eksiksiz yapıldığını, günümüzde hali hazırda kullanılan tıbbi yöntemlerle down sendromu ve benzeri anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmemesi gerektiğini, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemleri yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda amninosentez, kordosentez ve CVS gibi işlemlerin yapılması tıbbi açıdan mümkün olmadığını, bu tip tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür girişimlerin yapılabilmesi için hastanın bu testlerin yapılmasına uygun olması diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer alması gerektiğini, sigortalı hekimin hastayı kaçıncı haftalarda gördüğünü; hastanın düzenli şekilde gebelik takiplerine devam edip etmediğini, hekim tarafından istenen test ve tetkikleri yaptırıp yaptırmadığı detaylı şekilde incelenmesi gerektiğini, bu nedenlerden dolayı; davanın reddine, davanın Op. Dr...' a ihbarına, hasta kayıtlarının celbi akabinde gebelik döneminde muayene olunan başkaca doktorların tespit edilmesi halinde müşterek sorumlulara, her halde sigortalı hekime, hastaneye ve varsa hastane sorumluluk poliçesine de davanın ihbarına, Hasta/ Hastane kayıtları, SGK Medula kayıtları, Ceza ve idare dosyasının celbi ile konunun teknik inceleme gerektirmesi nedeniyle, kusur ve illiyet bağının tespiti bakımından dosyanın adli tıp kurumundan rapora alınmasına, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi'ne, müvekkili şirketin yapmış dava açılmasına sebep olmadığından tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLER: Nüfus kayıt örneği, sigorta poliçesi, hastane kayıtları ve raporları, adli tıp raporu, bilirkişi raporları, Uyap entegrasyon ekranından alınan sosyal ve ekonomik durum raporları, Sosyal ve ekonomik durum araştırmaları, arabulucu tutanağı, ve tüm dosya kapsamı.
Tıp Uzmanı Bilirkişi heyeti..., ... ve ...tarafından hazırlanan 10/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Hasta dosyası incelendiğinde davacı ...’in gebeliğinin ilk dönemlerinde 25. Haftaya kadar Dr ...’a gebelik takibi için gittiği ancak sonrasında düzensiz hekim değişikliği yaparak ...Üniversitesinde takiplerini sürdürdüğünü, gebeliğin 22. haftasına kadar yapılabilen İkili test, üçlü test, gebeliğin herhangi bir haftasında yapılabilen ancak risk saptanmadığı takdirde yapılması önerilmeyen ve henüz SGK ödeme kapsamında olmayan, ülkemizde henüz yeni yapılmaya başlan- mış maliyeti de yüksek olan hücre dışı DNA analiz test istem ve sonucu da dosyada görülmediğini, down sendromunda ileri tetkik için şüphe doğurabilecek incelemelerden NT (ultra sonografide ense saydamlığının görülmesi) incelemesinin yapıldığı ve normal sınırlar içerisinde bir sonucun kaydedilmiş olduğu görüldüğünü, ayrıca Dr...’un muayene kayıtlarında önerilerde bulunulduğu kaydının olduğu görüldüğünü, dosyadaki diğer ultrasonografik incelemelerde Down sendromundan şüphelen- direbilecek herhangi bir bulgunun varlığının saptanmış olduğuna dair de herhangi bir kayıt görülmediğini, on haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumların yer aldığı rahim tahliyesi ve sterilizasyon hizmetlerinin yürü- tülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüke eklenmiş Ek 2 sayılı listenin konjenital nedenler başlıklı N maddesi 3.fıkrada Down sendromunun sayılmış olduğu görüldüğünü, bu düzenlemelerde anne ya da fetus kaynaklı sonlandırma endikasyon- larında herhangi bir yasal üst sınır öngörülmüş bulunmamakla beraber uygulama- da fetusun viable yani anne karnı dışında yaşayabilir hale geldiği kabul edilen 24 hafta ve sonrasında, etik ve canlı doğum halinde ceza hukuku açısından yol açacağı sorunlar da göz önünde tutularak, fetal anomali endikasyonlarına dayanan gebelik sonlandırılmalarının yapılması tercih edilmediğini, yasal olarak Down sendromu saptanan olguların gerekçeli raporlar eşliğinde 10. gebelik haftasından sonra da sonlandırılmasının mümkün olduğu yönünde sonuç ve kanaatine varmışlardır.
Tıp Uzmanı Bilirkişi heyeti..., ... ve ...tarafından hazırlanan 12/02/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Ülkemizde down sendromluların yaşam sürelerine ilişkin yapılmış çalışma olmadığını, Bazı ülkelerde down sendromluların yaşam süreleri üzerine çalışmalar yapıldığını, Down sendromluların yüzde 40 kadarı 60 yaşına kadar yaşayabilmiştir, down sendromluların sadece yüzde 13'ü 68 yaşına kadar yaşayabildiğini, Genel popülasyondaki insanların ise yüzde 86'sı 60 yaşına kadar yaşayabildiğini, Türkiye'de de yaklaşık toplumun yüzde 85'i 60 yaşına kadar yaşayabildiğini, bazı ülkelerde Down Sendromluların yaşam süreleri üzerine çalışmalarda erkek Down Sendromluların ortalama yaşam süresinin kadın Down Sendromlularına göre 3.3 (yaklaşık 3 yıl 4 ay) fazla olduğu görüldüğünü, Hayat Tabloları, 2017-2019: Türkiye'de doğuşta beklenen yaşam süresi 78,6 yıl olduğunu, yeni doğmuş bir bireyin mevcut ölümlülük risklerine maruz kalması durumunda yaşaması beklenen ortalama yıl sayısı olarak tanımlanan "doğuşta beklenen yaşam süresi" Türkiye'de 2013-2015 döneminde 78 yıl iken, 2017-2019 döneminde 78,6 yıla yükseldi. Kadınların erkeklerden 5,4 yıl daha uzun yaşadığı görüldüğünü, bu araştırmalara göre down sendromluların yaşam süresinin 60'lı yaşlara kadar uzamış olduğu görüldüğünün sonuç ve kanaatine varılmıştır.
İstanbul Adli Tıp ... İhtisas Dairesi tarafından hazırlanan 28/11/2022 tarihli ATK raporunda özetle; Mustafa oğlu 12/06/2018 doğumlu, ...’in Down Sendromlu olmasında kadın doğum uzmanı hekimin eylemine ait atfı kabul kusur bulunup bulunmadığına yönelik Adli Tıp Kurumu 7.İhtisas Kurulunca alınmış bir kusur raporu dosyada bulunmadığı; dolayısıyla kadın doğum uzmanı hekimin Mahkemenizce kusurlu bulunması durumda; küçüğün kendisinde mevcut Down Sendromu hastalığı nedeniyle; 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: E cetveline göre %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, B. 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları hakkında yönetmeliği dikkate alındığında; küçüğün kendisinde mevcut Down Sendromu Hastalığına yönelik bu yaş grubunda zeka işlevi ölçülemediği ve küçükte mevcut hafif düzey nöromotor gelişim geriliğinin ekli listelerde yeri bulunmadığı için puanlanamadığı, bu açıdan 7 yaşında yeniden değerlendirilmesi gerektiği, listede yer alan diğer bulgulara göre; Kas İskelet Sistemi, Santral ve Periferik Sinir Sistemi Hastalıklarına Bağlı Bozukluklar, Ayakta durabilme, yürüme ve hareket bozukluklar, Tablo 4.1’e göre Hafif, özürlülük oranı %20,Kas İskelet Sistemi, Santral ve Periferik Sinir Sistemi Hastalıklarına Bağlı Bozukluklar, Her iki üst ekstremite bozuklukları, Tablo 4.2b’ye göre özürlülük oranı %20, Endokrin Sistem, Tiroid Hastalıkları, 2- Kalıcı hipotiroidi özürlülük oranı %10, Balthazard formülü ile; %42.4 Küçüğün Tüm Vücut Engellilik Oranının %42 olduğu, Küçüğün başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğunun sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Hesap Bilirkişisi ...tarafından sunulan 15/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Rapor, tazminat talebinin hukuken oluşup oluşmadığına dair bir değerlendirme içermeyip, sadece tazminatın hesabına ilişkin olduğunu, 6754 sayılı bilirkişi kanunu 6. Maddesi kapsamında Bakanlık tarafı uyacağı rehber ilkelerin 27. Maddesi gereği tespiti Hakim yetkisinde olduğunu, Maluliyet Oranı/ raporda; Mustafa oğlu 12/06/2018 doğumlu, ...'in Down Sendromlu olmasında kadın doğum uzmanı hekimin eylemine ait atfi kabul kusur bulunup bulunmadığına yönelik Adli Tıp Kurumu 7. lh[ isas Kurulunca alınmış bir kusur raporu dosyada bulunmadığı; dolayısıyla kadın doğum uzmanı hekimin Mahkemenizce kusurlu bulunması durumda; küçüğün kendisinde mevcut Down Sendromu hastalığı nedeniyle; İstanbul Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun düzenlediği 24/10/2022 tarih 15134 karar numaralı raporda, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak; E cetveline göre 40100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları hakkında yönetmeliği dikkate alındığında; küçüğün kendisinde mevcut Down Sendromu Hastalığına yönelik bu yaş grubunda zeka işlevi ölçülemediği ve küçükte mevcut hafif düzey nöromotor gelişim geriliğinin ekli listelerde yeri bulunmadı; puanlanamadığı, bu açıdan 7 yaşında yeniden değerlendirilmesi gerektiği, listede yer alan diğer bulgulara göre; Küçüğün Tüm Vücut Engellilik Oranının 9442 (yüzdekirkiki) olduğu, Küçüğün başka bi sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu oy birliği ile mütalaa olunduğu, Maddi Zarar; Sayın Mahkemenin vermiş olduğu görev çerçevesinde; Rapor tarihi itibariyle, Davacının doğumundan itibaren down sendromlu olduğu; %100 maluliyet oranı dahilinde sürekli maluliyet zararının 6.781.337,95 TL olduğu, %42 maluliyet oranı dahilinde sürekli maluliyet zararının 2.848.161,94 TL olduğu, Sürekli Bakıcı Giderleri zararının 7.997.499,15 TL olduğu, hesaplandığını, yeni doğanın yaklaşık ilk 3 yaşına kadarki döneminde annenin bakımına ihtiyaç duyacağı, down sendromu bulunan kişilerin yaşam sürelerinin bilirkişi heyet ek raporunda tıbbi literatür dahilinde değerlendirilmekle, hesaplanan maddi zararlardan herhangi bir takdir indirimi yapılıp yapılmayacağının hukuki değerlendirmesinin Mahkemenin takdirlerinde olduğunun, Sigorta Poliçesinin madde ve manevi tazminatları kapsadığı davalı sigorta şirketinin azami poliçe limiti 800.000,00 TL ile sınırlı sorumluluğunun bulunduğunu, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte talep edilebileceğinin hukuki değerlendirmesinin Mahkemenin takdirlerinde olduğunun sonuç ve kanaatine varılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; dava, davacılar tarafından davalı sigorta şirketi aleyhine açılan sigortalı doktorun tıbbi kötü muamelesinden kaynaklı davacı çocuğun down sendromlu doğmasından dolayı uğranılan maddi ve manevi zararlara ilişkin tazminat davasıdır.
Davacılar, çocukları ...'in down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, buna davacı ...'in gebelik takibini yapan davalı sigorta şirketinin sigortalısı olan doktor ...'un gebelik takibinde davacıyı testler, doğruluk oranları ve diğer hususlarda ortaya çıkacak riskler hakkında bilgilendirmediğini, doktorun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek davacıların gebeliği sonlandırma hakkının elinden alınarak davacı ...'in down sendromlu doğmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenle sigortalı doktorun tıbbi kötü uygulamasından kaynaklı müvekkillerinin uğradığı maddi ve manevi zararlara yönelik tazminatın davalı sigorta şirketinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı tarafa çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya süresinde cevap vermeyerek HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş ve duruşmadaki beyanları ile haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olup, davacı tarafça dosyaya sunulan 09/02/2021 tarihli arabuluculuk son anlaşmazlık tutanağı ile tarafların görüşme sonunda anlaşamadıkları ve zorunlu arabuluculuğa ilişkin dava şartının yerine getirildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf davacı annenin gebelik takibini yapan sigortalı doktorun tıbbi kötü uygulaması nedeniyle davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verip vermediği, davacıların bu nedenle zarara uğrayıp uğramadığı ve davalı sigorta şirketinin varsa zarardan sorumlu olup olmadığı hususundan kaynaklıdır.
Nüfus kayıtları ve hastane kayıtlarına göre davacı çocuk...'in 12/06/2018 tarihinde ... Üniversitesi Hastanesinde dünyaya geldiği anlaşılmıştır.
...Hastanesi kayıtlarına göre davacı...'in gebeliğinin 12 ile 25. haftası arası gebelik takibinin sigortalı doktor ... tarafından yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalı sigorta şirketi tarafından davaya süresinde cevap verilmemiş, sigorta poliçesi ve ilgili kayıtlar dosyaya sunulmamıştır, davalı sigorta şirketinin sigortalısı doktor ... ile arasında sigorta poliçesi bulunmadığına dair de bir savunması yoktur. Davacı tarafça sunulan belgelere göre dava dışı doktor ...'un tıbbi kötü muameleye ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinin bulunduğu ve söz konusu bu poliçenin geriye dönük 10 yıllık eylemleri kapsaması nedeniyle poliçe kapsamında davalı sigorta şirketinin sigortalısının varsa zarar doğurucu eylemlerinden dolayı sorumluluğundan bahsedilmesi mümkün olup, bu kapsamda davalı sigorta şirketinin poliçe limiti olan 800.000,00-TL maddi ve manevi zararlardan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce celp edilen hastane kayıtları ve dosya kapsamında bulunan deliller itibariyle , tıp uzmanı bilirkişi heyetinden sigortalı doktorun tıbbi kötü uygulamasının bulunup bulunmadığı, down sendromluların ortalama yaşına ilişkin ayrı ayrı rapor alınmış, Adli Tıp Kurumundan çocuk Batuhan Karahüseyin'in maluliyeti ve bakıma muhtaçlığı hususunda rapor alınmış ve aktüer bilirkişiden davacıların varsa uğradığı zarara ilişkin hesap raporu alınmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde davalı sigorta şirketinin sigortalısı doktor ...'un gebelik takibi yaptığı davacı ...'e aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek davacı ...'in down sendromlu doğmasına sebebiyet verdiğinden bahisle eldeki tazminat davası açılmış olup, davacılar tarafından sunulan dilekçeler ile davanın temelinin sigortalı doktorun davacıları gebelik sırasında yapılabilecek tarama testleri, riskleri hususunda gerektiği gibi bilgilendirmeyerek aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranarak tıbbi kötü uygulamada bulunduğundan bahisle doktorun kusurlu eyleminden dolayı sigorta poliçesi kapsamında sorumlu olan davalı sigorta şirketinden uğranılan maddi ve manevi zararların giderilmesi istenilmiş, davalı tarafça davaya süresinde cevap verilmeyerek ve duruşmadaki beyanlar ile haksız davanın reddine karar verilmesi yönünde savunmada bulunulmuştur.
Bu haliyle somut olayda incelenen hastane kayıtlarına göre gebelik takibi yapan davalı şirketin sigortalısı doktor ... tarafından gebelik takibi yapılan davacı ...'e gebeliği sırasında down sendromuna ilişkin yapılabilecek tarama testleri hususunda gerekli bilgilendirmenin yapılmadığı ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin aksinde davalı tarafça bir ispat ortaya konulmadığı anlaşılmış ve benzer davalara ilişkin doktorun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat yükünün doktorda olduğu ve bunun ispat edilememesi halinde doktorun ve poliçe gereği sigorta şirketinin zarardan sorumlu olduğuna dair çok sayıda içtihat bulunduğu bilinmekle, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih 2018/1849E.-2019-7606K., 2018/5309 E.-2019/7607 K. Sayılı içtihatlarında da mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğunun genel kabul gördüğü anlaşılmış ise de haksız fiil sorumluluğunda zarar ile zarar doğuran eylem arasında illiyet bağının bulunması gerektiği açık olup, yukarıda bahsedildiği şekilde benzer davalarda doktorun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi tazminat koşullarının oluşması için yeterli görülerek tazminata hükmedilmiş ve yasa yolu incelemelerinde de esastan onanmış ise de Mahkememiz heyetince kusur, zarar ve illiyet bağı noktasında eldeki davada zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunmadığından ve doktorun sırf aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ile getirseydi çocuğun anne karnında yaşamının sonlandırılacağına dayanılarak tazminata hak kazanma hususu vicdani olarak kabul edilemez görülmüştür.
Somut olayda davacı annenin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediği ve bu nedenle çocuk Batuhan'ın down sendromlu olarak doğduğu bundan dolayı davacıların maddi ve manevi zarara uğradığı iddia edilmekle, davacılar zarar doğuran eylemin temelini doktorun bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesinde dayandırmış olup, davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği, anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiği aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Bu nedenle zarar ile zarar doğuran eylem arasında illiyet bağı bulunmadığı açık olup davacı Batuhan'ın down sendromlu doğmasında sigortalı doktorun herhangi bir tıbbi kötü uygulamasından söz etmek mümkün olmadığından doktorun kusur ve sorumluluğundan bahsedilemeyeceği gibi sigortalının kusuru bulunmadığından sigortalayan davalı şirketinin de sorumluluğundan bahsedilmesi mümkün değildir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 08/12/2021 tarih 2020/342 E.-2021/6946 K. Sayılı içtihadın da çoğunluğun görüşüne katılmayarak karara muhalif kalın 11. Hukuk Daire Üyesi Sayın Şaban Kazdal'ın muhalefet şerhinde belirttiği açıklama ve gerekçeler Mahkememiz Heyetinde de kabul görmüş olup, söz konusu muhalefet şerhinde belirtildiği üzere; "Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır. Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmaması sonucu değiştirmeyeceğinden doktorun verdiği bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki down sendromlu olmak tek başına bir zarar sebebi olmadığı gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamıştır. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediğinden sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alınan bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki poliçede down sendromu ve bundan doğacak riskler bu bağlamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açık bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla, davanın bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur." şeklindeki gerekçe Mahkememiz heyetinin vicdanı kanısıyla aynı yönde olup somut olayda zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunmadığından ve doktorun sırf aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ile getirseydi çocuğun anne karnında yaşamının sonlandırılacağına dayanılarak tazminata hak kazanılamayacağı hususunda Mahkememiz heyetinde vicdani kanı oluşmuştur.
T.C. Anayasası'nın 138. maddesinde de; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. "
Bu haliyle eldeki davada yukarıdaki açıklamalar ışığında Mahkememiz heyetinde oluşan vicdani kanıya göre; davacı çocuk ...'in down sendromlu olarak doğması sigortalı doktorun eylem ve kusurundan kaynaklanmadığı, davacıların zarar doğuran eylemin temelini doktorun bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesine dayandırdığı bu durumunda davacı ...'in down sendromlu doğmasına doktorun kusurlu veya ihmali eyleminin sebebiyet vermediği, bilgilendirme yapılsa dahi yapılacak testlerin doğruluk oranlarının düşük olduğu da göz önüne alındığında sigortalı doktorun annenin gebeliğini takibi sırasında davacı Batuhan'ın down sendromlu olmasına sebebiyet verecek bir eylemi bulunmadığından eylem ve zarar arasında illiyet bağının bulunmaması, doktorun sırf aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesinin çocuğun down sendromlu doğmasına yol açmadığı, yükümlülük yerine getirilse dahi aynı sonuç ortaya çıkacağı açık olup, dünyaya gelmiş bir çocuğun down sendromlu olmasının tek başına zarar doğuran eylem olarak nitelendirilmesi ve bir anne-babanın eğer çocuklarının down sendromlu doğacağı yönünde bir ihtimal olduğuna dair bilgilendirildikleri takdirde gebeliğe son vererek anne rahmindeki ceninin yaşamına son vereceklerini beyan edip daha sonra down sendromlu olarak dünyaya gelen çocuklarından dolayı zarara uğradıkların bahisle tazminat talebinde bulunmaları yaşam hakkının kutsallığı ve vazgeçilmezliği gereği TMK 2. maddesi gereği iyiniyet kuralıyla da bağdaşmayacağından dolayı davacılar tarafından açılan tazminata yönelik davada zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmaması ve sigortalı doktorun zararı doğuran eylem, kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı hususunda Mahkememiz heyetinde oluşan vicdani kanı nedeniyle davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davacılar tarafından açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin DAVANIN REDDİNE,
2- Davacılar tarafından dava açılırken yatırılan peşin harçtan alınması gereken 179,90-TL karar harcının mahsubu ile fazla yatırılan 2.553,01-TL peşin harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
3- Tarafların zorunlu arabuluculuk sürecinde anlaşamamaları nedeniyle 6325 Sayılı Kanunun 18/A-13 maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin haksız çıkan davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek hazineye gelir kaydedilmesine,
4- Davacılar tarafından yargılamanın yürütülmesi nedeniyle yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
5- Davalı taraf maddi tazminata ilişkin davanın yargılaması sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/4'e göre belirlenen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
6- Davalı taraf manevi tazminata ilişkin asıl davanın yargılaması sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 3/2 ve 10/3,4'e göre belirlenen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
7- Davacı tarafça yatırılan gider avansının karar tebliğ işlemleri tamamlandıktan ve karar kesinleştikten sonra kullanılmayan kısmının davacı tarafa resen iadesine,
Dair; davacılar vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize verilecek bir dilekçe ile İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/06/2023
Başkan
e-imza*
Üye
e-imza*
Üye
e-imza*
Katip
e-imza*
*Bu evrak 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.