T.C.
İSTANBUL
20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/31 Esas
KARAR NO: 2023/92
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 14/01/2022
BİRLEŞEN ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2022/... ESAS, 2022/...
KARAR SAYILI DAVA DOSYASINDA
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 29/07/2022
KARAR TARİHİ: 08/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA TALEP: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ... 'da bulunan ... Cafe (... Mah. ... Cad. No: .../İSTANBUL) İsimli iş yerini işletmekte olduğunu, dava konusu faturalarda ... hesap numaralı, ... müşteri numaralı elektrik aboneliğinden kaynaklandığını, davalı kurum çalışanları tarafından 2021 yılı Aralık ayı sonunda elektrik sayaçlarının rutin kontrollerinin yapılması adına laboratuvar incelenmesi için sökeceklerini ifade ettiklerini ve müvekkilinin iş yerinden elektrik sayacının sökülerek götürüldüğünü, daha sonra müvekkiline 29.12.2021 tarihli 51.574,97-TL ve 4.347,57-TL tutarında fatura gönderildiğini, müvekkiline gönderilen 51.574,97-TL ve 4.347,57-TL tutarında faturalar sonrasında davalı kuruma ulaştığını ve bahse konu faturanın nedenini sorduğunu, kendisine elektrik sayacının laboratuvar incelemesi sonucu sayaç içerisinde bulunan 3 faz kablosundan bir tanesinin takılı olmadığını ve bu nedenle kaçak elektrik tahakkuku yaptıklarını ifade ettiklerini, müvekkilinin iş yerinden sökülüp götürülen elektrik sayacının mührünün üzerinde olduğunu, müvekkili tarafından elektrik sayacına hiç bir surette müdahalede de yapılmadığını, müvekkilinin geriye dönük elektrik bedellerinin sürekli aynı oranlarda geldiğini ve müvekkilinin üstüne düşen özen borcunu yerine getirerek tüm fatura borçlarını zamanında ödediğini, müvekkiline izafe edilen kaçak elektrik tahakkukuna karşın 10.01.2022 tarihinde davalı kurum nezdinde bir şikayet dilekçesi yazarak 29.12.2021 tarihli 51.574,97- TL ve 4.347,57-TL tutarındaki faturalara itiraz ettiğini, davalı kurumun müvekkilinin yaptığı itirazı değerlendirmeden bu konuda müvekkiline her hangi bir dönüş sağlamadan 13.01.2022 tarihinde müvekkilinin iş yerindeki elektrik enerjisini haksız bir şekilde kestiğini, müvekkilinin iş yerinin çok büyük biz zararla karşı karşıya kalmakta olduğunu ve büyük bir mağduriyet yaşadığını, bu nedenlerle; şimdilik müvekkilinin 10.000,00-TL kadar borçlu olmadığının tespitine, HMK 389/1 gereğince tedbir kararı verilerek müvekkilinin ... hesap numaralı, ... müşteri numaralı elektrik abonesinin kesilen elektrik enerjisinin açılmasına ve dava süresince elektrik enerjisinin bir daha kesilmemesine, İİK 72/2 maddesi uyarınca müvekkiline yöneltilen borcun cebir icra yoluyla tahsil edilmek istenmesi durumunda icra dosyasının tedbiren durdurulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
ASIL DAVADA CEVAP : Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; Davacıya ait ... Cad. No: .../İSTANBUL adresinde kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta ölçüm gerçekleştiren ... marka, ... seri numaralı sayacın; laboratuvar muayenesine tabii tutulmak üzere 21.12.2021 tarihinde müvekkili şirket görevlileri tarafından söküldüğünü ve yerine yeni bir sayaç takıldığını, sökülen sayacın laboratuvar muayenesine gönderildiğini ve sayaca ait laboratuvar muayenesi sonucunda fiziki müdahale olduğu tespit edildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin tespit edilen durumu açıklayan Kaçak elektrik enerjisi tüketim halleri başlıklı 42. Maddesinde, gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmektedir. Anılan hüküm doğrultusunda, sökülen sayaca ait laboratuvar muayene sonucuna istinaden ... adına 29.12.2021 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiğini, tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 10.01.2022 son ödeme tarihli, 2291 kWh karşılığı 4.347,57-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 10.01.2022 son ödeme tarihli, 45589 kWh karşılığı 51.574,97-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, davacı adına tanzim edilen kaçak kullanım faturasının ilgili mevzuat hükümlerine uygun tahakkuk ettirildiğini ve davacının iddialarının mesnetsiz olduğunu, bu nedenlerle; davanın usulden reddi ile dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddine, haksız ve mesnetsiz ihtiyati tedbir talebinin reddi ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ve haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA TALEP: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Davalı/borçlunun kullanımında olan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisatta ölçüm gerçekleştiren ... seri numaralı ... marka sayacın; müvekkili şirket saha personeli tarafından yapılan kontrolde eksik kayıt yaptığının tespit edilmesi üzerine laboratuvar muayenesine tabii tutulmak üzere söküldüğünü ve yerine yeni bir sayaç takıldığını, bu işleme ilişkin olarak tutulan 21/12/2021 tarihli, ... seri numaralı sayaç değiştirme tutanağı düzenlendiğini, sökülen sayaca ait laboratuvar muayenesi sonucunda "Sayacın gövde kapağı aralanarak R fazı ölçü uçları ile gerilim bağlantısı koparılmış. Bu fazda ekran kapalı, kayıt yapmıyor." tespiti yapılarak sayaca fiziki müdahalede bulunulduğu belirlendiğini, bu tespite istinaden ilgili tarihte cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 29.12.2021 tarih ve ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, söz konusu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 10.01.2022 son ödeme tarihli, 2291 kwh karşılığı 4.347,57-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 10.01.2022 son ödeme tarihli, 45589 kwh karşılığı 51.574,97-TL tutarında kaçak elektrik ek tüketim faturası düzenlendiğini ve müvekkili kurum tarafından yapılmış olan tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığını, davalı tarafça süresinde ödeme yapılmaması üzerine 55.922,54-TL tutarında ödenmemiş kaçak elektrik bedeline 2.296,55-TL tutarında gecikmiş gün faizi ve 413,88-TL tutarında faizin KDV'si ilave edilerek 58.632,47-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı tarafından işbu davaya konu kaçak elektrik kullanım borcu bağlamında borçlu olunmadığının tespiti maksadıyla ... Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/... Esas sayılı dosyasına kayden menfi tespit davası ikame edildiğini ve huzurdaki itirazın iptali davası ile ilgili menfi tespit davasının tarafları ile dava konusunun aynı olması sebebiyle davalar arasında irtibat bulunduğunu, dosyasının HMK m.166 gereği ... Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini, alacağın likit olması sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle; davanın HMK m.166 gereği ... Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun, aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla, icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava; asıl davada davacı tarafça davalı aleyhine açılan taraflar arasındaki kaçak/usulsüz elektrik kullanımına dayalı tahakkuk ettirilen faturalardan dolayı borçlu olmadığının tespiti istemi ile birleşen davada davacı tarafından başlatılan icra takibine, davalı tarafından .... İcra Müdürlüğü'nün 2022/... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir.
Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında mahkemece resen göz önüne alınır.
Ticaret Mahkemesinin görev alanını düzenleyen 6102 Sayılı TTK'nın 4 ve 5 maddeleri şu şekildedir:
"MADDE 4- (1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;
a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,
öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.
MADDE 5- (1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir."
6100 Sayılı HMK'nın 2.maddesinde ise Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görev alanı düzenlenmiş olup, bu madde;
" Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.'' hükmünü haizdir.
Yargıtay 11.H.D.'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nun 12. maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nun 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.
TTK'nun 11(1) maddesi kapsamında ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlanmış olup, ticari işletmenin ticaret siciline kayıtlı olmaması bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez.
Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık faturadan kaynaklanmakta olup uyuşmazlığa konu sözleşmenin TTK’nda düzenlenmediğinden, ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması halinde, davanın nispi ticari dava olduğu kabul edilecek Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olacaktır. Bu nedenle davacının, tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti gerekmektedir. ... Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabında davacının işletme hesabına göre defter tuttuğu, 2022 yıllık gelir vergisi beyannamesine göre vergiye tabi gelirinin bakanlıkça belirlenen esnaf sınırını aşmadığı, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1.md/a bendinde yer alan düzenlemesi gereğince "Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri" şeklinde düzenlemenin bulunduğu, Vergi Usul Kanunun 177/1 maddesine göre ;
1. Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı7.200.000.000 (400.000 TL) lirayı veya satışlarının tutarı 8.640.000.000 (570.000 TL) lirayı aşanlar;
2. Birinci bentte yazılı olanların dışındaki işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı 3.600.000.000 (200.000 TL) lirayı aşanlar;
3. 1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı, işlerin birlikte yapılması halinde 2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı 7.200.000.000 (400.000 TL) lirayı aşanlar;" şeklinde düzenlemenin bulunduğu, böylece davacının gelirinin Vergi Usul Kanunun 177/1 maddesindeki sınırları aşmadığı ve esnaf işletmesi kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.
Somut olayda dava konusu; birleşen dosyada ihtilaf fatura alacağına dayalı .... İcra Müdürlüğünün 2022/... E. Sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkin olup, mahkememiz esas dosyasında ise yine birleşen davaya konu faturalardan kaynaklı menfi tespite ilişkin olup asıl davada davalı taraf tacir olsa da davacı tarafın esnaf olduğu, birleşen davada davacı taraf tacir olsa da davalı tarafın esnaf olduğu anlaşılmakla; TTK'da yer alan mutlak ticari davalardan olması için her iki tarafın tacir olması ve her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi gerektiğinden somut olayda davacı tarafın tacir olmadığı anlaşılmakla dava konusunun kaçak elektrik kullanımından kaynaklı olduğu anlaşıldığından bu itibarla davaya bakma görevi genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olup, mahkememizin görev alanında değildir.
Görev itirazı yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de re'sen nazara alınarak yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilir. HMK 2. madde ve TTK 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp davacı tarafça açılan davanın İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Asıl dava yönünden;
1-Davacı tarafça açılan DAVANIN, HMK 114/1-c maddesi gereğince mahkememizin görevsiz olması nedeniyle dava şartı yokluğundan HMK 115/2 maddesi gereğince USULDEN REDDİ ile, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-HMK 20/1 maddesi gereğince, kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içinde talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İSTANBUL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmek üzere İstanbul Adliyesi Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna GÖNDERİLMESİNE, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,
3-Harç, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve gider avansı hususunun görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/... Esas, 2022/... Karar sayılı dosya yönünden;
1-Davacı tarafça açılan DAVANIN, HMK 114/1-c maddesi gereğince mahkememizin görevsiz olması nedeniyle dava şartı yokluğundan HMK 115/2 maddesi gereğince USULDEN REDDİ ile, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-HMK 20/1 maddesi gereğince, kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içinde talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İSTANBUL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmek üzere İstanbul Adliyesi Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna GÖNDERİLMESİNE, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,
3-Harç, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve gider avansı hususunun görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair, davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı HMK'nın 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 08/02/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır