T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/173 Esas
KARAR NO: 2021/895
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/09/2019
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, 20.07.2018 tarihinde ... Mah. ... Sk. No ... adresinde davalı şirketler tarafından yapılan çalışma sırasında davacı tesislerine hasar veridiğini, davacı şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanıtan malzeme ve işçilik gibi bedeller için 13.506,40 TL. (KDV dahil) tutar hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu şirket aleyhine 13.506,40-TL hasar bedeli ile 489,56 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 13.995,96 TL'nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürfüğü'nün 2018/ ... E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalıların borca ve icra takibine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, davalıların icra dosyasına yapmış oldukları haksız ve yersiz itirazlarının iptalini ve takibin devamını, davalılar aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile, mahkememizin bu davada görevli olmadığını, görevli mahkemenin idare mahkemesi olduğunu, dava dilekçesinde davalı idare yüklenicisi tarafından zarar verildiği iddiasının tamamen yersiz ve dayanaksız kaldığını, müvekkili idarenin müteahhiti olduğu iddia edilen firmanın adının bile bilinmiyorken husumetin taraflarına yöneltilmesinin kabul edilemez niteliğinde olduğunu, zararı veren çalışmayı yapan firmanın müvekkili idarenin müteahhiti olmadığını, yüklenici firma ile müvekkili idare arasındaki sözleşmenin ilgili maddeleri gereği işyeri ve çevresinde yeterli güvenlik önlemlerinin alınmaması sebebiyle meydana gelebilecek kazalardan bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenicinin doğrudan sorumlu tutulduğunu, davanın konusunun hasar olduğunu, hasar da haksız fiil olarak nitelendirildiğini, haksız fiilden kaynaklanan davalarda ise ancak yasal faiz istenebileceğini, haksız davanın usul ve esastan reddini, yargılama masraflarının davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnş. Cevap dilekçesi ile, müvekkilinin davacı tarafın belirttiği adreste yapmış olduğu çalışmalarda üzerine düşen tüm işleri teknik şartnameye uygun bir şekilde gerçekleştirdiğini, üstüne düşen sorumluluğu eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, bu nedenle meydana gelen hasarda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davacı tarafça tek taraflı olarak belirlenen hasar bedelinin fahiş olduğunu, bu bedelin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, yine davacı tarafça belirlenen hasar bedelinin piyasa şartlarına uygun olup olmadığının ayrıca araştırılmasının gerektiğini, açıklanan nedenlerle davanın reddini, davacı tarafın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Diğer davalı ... San. Ve Tic. A.Ş. ye usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davalı davaya cevap vermemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; davacı tarafından davalılar hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK.m67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.
.... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E. Sayılı dosya aslı celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ... A.Ş tarafından, borçlu ... Genel Müdürlüğü, ... İnş. San. ve Tic. A.Ş., ..., aleyhine 13.506,40 TL asıl alacak, 489,56 TL işlemiş faiz olmak üzere yekün 13.995,96 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 20.12.2018 tarihinden itibaren yıllık %9,00 yasal faizi işletmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçluların borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı yan her ne kadar zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de hasarın üzerinden zamanaşımı süresi dolmadan icra takibine geçilmiş ve süresi içinde davanın açılmış olması nedeni ile davalının bu itirazına değer atfedilmemiştir.
Taraf delilleri toplanmış; tarafların bildirdiği tanıkların mahkememiz huzurunda beyanı alınmış, davalı ... Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davaya konu adreste kazı çalışmasına ilişkin diğer davalılar ile aralarındaki sözleşmenin dosyaya ibrazı sağlanmıştır.
... Belediye Başkanlığına müzekkere yazılarak davaya konu adreste kazı çalışması yapan firmanın kim olduğu, kazı çalışmasına ilişkin bir ruhsat verilip verilmediği ve izin alınıp alınmadığı bilgisi istenilmiş, gönderilen evraklar dosyamız arasına alınmıştır.
... ' nden dava konusu yerde hasarın gerçekleştiği tarihte kazı çalışması yapılması için ruhsat başvurusunda bulunulup bulunulmadığı sorulmuş, belediyenin 10/01/2020 tarihli cevabına göre davalı ...' nin kanal çalışması için talepte bulunduğu bildirilmiştir.
... 'a müzekkere yazılarak davaya konu adreste yapılan kazı çalışmasına ilişkin ve elektrik tesisatına ilişkin olarak plan, proje ve haritaları istenmiş, davacı kurumca bu çalışmaların eski tarihli olması nedeni ile ellerinde bulunmadığı bilgisi verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın halli için dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdine karar verilmiş olup, bilirkişi 08.05.2021 tarihli raporunda özetle; "...dosya kapsamına sunulan hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğunu, davacı ...' a ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği anlaşılmış olup davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir tespit bulunmadığını, tutanak kayıtlarına da herhangi bir şerh düşülmediğini, ayrıca davalı şirketçe çalışma yapıları atık su hat derinliği davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğunu, açıklanan nedenlerle davacı şirkete müterafik kusur bakımından yeterli detil bulunmadığı kanaatine varıldığını, ... bünyesinde çalışanı AOB (Arıza Onarım Bakım) görevlilerince arızanın giderildiği anlaşılmış üstelik dosya kapsamında yer alan ... Müdürlüğünce davalıya gönderilen 27/09/2018 tarihli yazı içeriğinde hasarın ekiplerince tamir edildiği açıkça belirtildiğini, arızayı gideren AOB (Arıza Onarım bakım) tarafından davacı ...'a kesilmiş herhangi bir fatura bulunmadığını, davacı tarafça hasarın onarımını üstlenen alt yüklenicilere ilişkin herhangi bir Hizmet Alırm Sözleşmesi dosya kapsamına sunulmadığını, herhangi bir yüklenici tarafından davacı şirket adına hasar bedelini ihtiva eden kesilmiş fatura, hakediş örneği, yüklenici teknik personet imzalı belge vb. görülemediğini, açıklanan nedenlerle davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özet adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği kanaatine varıldığı, davacı talepleri arasında yer alan dağıtılamayan enerji bedeli, eşik kesinti süre aşım bedeli, etüd koordinasyon bedelinin talep edilemeyeceğine ilişkin yukarıda ayrı başlıklar halinde değerlendirme yapıldığını, nihai karar sayın mahkemenize ait olmak üzere yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik, montaj, araç, personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği, hasar adresindeki çalışma davalı ...'nin yüklenicisi diğer davalılar tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (...) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici diğer davalı şirketler üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varıldığını, açıklanan nedenlerle Takibin toplam 69,88 TL. (KDV dahil malzeme kablo+ ek muf bedeli) +2,53 TL. (takip tarihine kadar işlemiş faiz)= 72,41 TL üzerinden davalılar ... Genel Müdürlüğü, ... San ve Tic.A.Ş ve ... İnşaat San, ve Tic.Ltd.Şti. adına devam edebileceğini, sunulan Alt Yapı Ruhsat Formları doğrultusunda davalı taraflarca çalışma yapıldığı hususu sabit olduğunu, ruhsat içeriklerinde “Altyapı kazı çalışmasının, çalışmanın yapılacağı güzergahta bulunan mevcut altyapı tesislerine zarar verilmeden yapılması şartı” getirildiğini, ... Daire Başkanlığı'nın 10 Ocak 2020 tarihli yazı ekinde yer alan Yol Hat Paftasında hasara uğratılan elektrik hattının varlığının açık olduğu, bu duruma rağmen hasara sebebiyet verildiği..." şeklinde görüş bildirmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, taraf ve tanık beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalılar ... ve ...' nin diğer davalı ... gözetim ve sorumluluğunda dava konusu mevkiide, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği, haksız fiil sorumluluğuna dayanan hasardan tüm davalının birlikte sorumlu olduğu sabittir.
Yargıtayın yerleşik içtihatları uyarınca ...' nin haksız fiil sorumluluğuna dayanan eylemlerine ilişkin davaların adli yargıda görülmesi gerektiği kararlaştırıldığından davalı ...' nin yargı yolundan davanın usulden reddine karar verilmesi yönündeki istemi mahkememizce yerinde görülmemiştir. ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/15610 Esas,2018/4235 Karar sayılı kararı)
Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalıların gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır. Davalıların savunmalarının ortak noktasında gerçekleşen zararın davacının yer altı tesislerini yasal mevzuata uygun olarak tesis etmediğinden gerçekleştiği ve davalıların herhangi bir kusuru olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davalı ... Genel Müdürlüğü ile diğer davalı arasında, imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır. Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan ...'nin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile, davalı ... Genel Müdürlüğünün de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu açıktır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 10/04/2019 tarih 2018/1039 Esas,2019/691 Karar sayılı kararı) Bilirkişi raporunda sadece malzeme bedeli üzerinden zarar hesabı yapılmış, adam çalıştırma unsuru ile yapılan iş için ayrıca ödeme yapıldığı yahut buna ilişkin sözleşme sunulmadığı takdirde araç ve personel giderleri ile işçilik ücretinin talep edilemeyeceği, buna göre davacı alacağının 69,88 TL asıl alacak, 2,53 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 72,41 TL olduğu ve bu zarardan her üç davalının sorumlu olduğu, davacının müterafik kusurunun ispatlanamadığı, sunulan Alt Yapı Ruhsat Formları doğrultusunda davalı taraflarca çalışma yapıldığı hususu sabit olduğunu, ruhsat içeriklerinde “Altyapı kazı çalışmasının, çalışmanın yapılacağı güzergahta bulunan mevcut altyapı tesislerine zarar verilmeden yapılması şartı” getirildiğini, ...Başkanlığı'nın 10 Ocak 2020 tarihli yazı ekinde yer alan Yol Hat Paftasında hasara uğratılan elektrik hattının varlığının açık olduğu, bu duruma rağmen hasara sebebiyet verildiği raporlanmıştır. Mahkememizce de usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu benimsenmiştir. Tanık ...' in kazı yerinde ikaz bandı bulunmadığı şeklindeki beyanı açıklanan nedenlerle sonuca etkili görülmemiş, dinlenen diğer tanıklar olayın üzerinden zaman geçmesi nedeni ile net bilgi verememiş, tanık ...' un ise temin edilememesi nedeni ile beyanın alınmasından vazgeçilmiştir.
Öte yandan Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden, davalı ... İnşaat'ın kötü niyet tazminatına ilişkin talebinin ise reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; Davalıların ... İcra müdürlüğünün 2018/... E. Sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptaline; takibin 69,88 TL asıl alacak ve 2,53 TL işlemiş faiz olmak üzere yekün 72,41 TL üzerinden asıl alacağın takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak sureti ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Hükmolunan alıcağın % 20 si nispetinde hesaplanan 14,48 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı ... İnşaat'ın kötü niyet tazminat talebinin reddine,
4-Alınması gerekli harç peşin alındığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 169,04 TL harçtan alınması gereken 59,30 TL nin mahsubu ile artan 109,74 TL nin kararın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine,
6-Davacı tarafından tebligat, müzekkere, bilirkişi ücreti ve sair giderler için sarfedilen toplam 1.370,00 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 7,12 ₺'nin davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Kabul edilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 7,41 ₺ vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Reddedilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. ve 13/3. Maddesine göre hesap ve takdir edilen 7,41 ₺ vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9-Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı ve davalılar ... ve ... İnşaat vekillerinin yüzlerine karşı, davalı ...'nin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi, verilen karar usulen okundu anlatıldı. 26/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."