T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/175
KARAR NO: 2021/48
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/09/2019
KARAR TARİHİ: 21/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 21/07/2018 tarihinde Bayrampaşa İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan Davutpaşa Mahallesi Atatürk Caddesi No:11 ... / İstanbul adresinde davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 4.461,73 TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalılar tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine 4.461,73 TL hasar bedeli 150,72 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 4.612,45 TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya örnek No: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalılar ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlulardan ... vekili itirazında yetkiye takibe konu borca borç miktarına faize faiz oranına ve ferilerine, diğer borçlu borca ferilerine faiz tutarına ve oranına itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiklerini, borçluların borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de borçluların itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, sonuç olarak açıklanan nedenlerle; davalının İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı ...'ne usulüne uygun tebligata rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, davalı ve mahkememizce tefrik ile ayrı esasa kaydı yapılan ... Belediye Başkalnığı'nın yaptığı kazı çalışması nedeni ile davacıya ait şirket tesislerine zarar verdikleri iddiası ile bu zararın tahsili için başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın İİK. 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ne ait ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ...A.Ş tarafından, borçlular ... ve ... aleyhine 4.461,73 TL asıl alacak, 150,72 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere yekün 4.612,45 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 05.12.2018 tarihinden itibaren yıllık %9 oranında yasal faiz işletilmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlular tarafından itiraz edildiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlışılmıştır.
Ön inceleme duruşmasında davalı ... yönünden tefrik kararı verilerek anılan davalı yönünden dosya mahkememizin ayrı esasına kayıtlanarak, belirlenecek yeni esas numarası üzerinden yargılamanın devamına karar verilmiştir.
Taraf delilleri toplanmış; ... ve... Başkanlığı Altyapı ve Koordinasyon Müdürlüğüne yazılan kazı çalışmasına ilişkin evraklar ile ...'a dava konusu plan, proje ve haritanın gönderilmesi için yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizin 30/01/2020 tarihli celse ara kararı gereğince dosyanın elektrik elektronik mühendisi bilirkişiye tevdiine karar verilmiş, resen görevlendirilen elektrik elektronik mühendisi bilirkişi ... 01/04/2020 tarihli raporunda özetle; "...emsal ilam gereği işçilik, montaj, araç, personel, koordinasyon giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceğini, emsal ilam gereği dağıtılamayan enerji bedel talebi ile ilgili olarak ceza bedelinin de talep edilemeyeceğini, Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamında davacı şirket bildirimsiz kesintilerde 48 saate kadar abonelerine tazminat ödememe hakkına sahip olup dava konusu arızamn 48 saate kadar sürebilecek arıza olamayacağı kanaatine varılmış bu nedenle de bahse konu arıza için davacı şirketin Eşik Kesinti Süre Asım bedeli talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır, üstelik davacı tarafça talep edilen bu bedel kapsamında 338 abonenin enerjisiz kaldığı iddia edildiğini, oysa ki hasar gören 4x16 mm2 lik kablo 338 adet abonenin tüketeceği akımı taşıyamaz bu kapsamda da çelişki söz konusu olduğunu, dava konusu hasar kapsamında davacı şirketin kesinti süresinde artış olması kendi kusuru olarak değerlendirilmiş olup davacı şirketin bu talebinin yerinde olamayacağı kanaatine varıldığı, 2 nolu yüklenici davalı tarafça hasar mahallinde çalışma yapıldığı sabitt olduğu, sunulan fotoğraflarda işin adı “... genelinde hız kesici set, hafriyat baskı beton ile bordür tretuar ve yol tamir yapılması” işi olduğu, davalı vekilinin iddia ettiği gibi sokakta bulunan binalara ait adres ayrımının (no:11-13 vb.) yapılmadığının anlaşıldığı, Altyapı Kazı Ruhsatı verilmesinin de müracaata tabi olacağı açıklanan nedenlerle hasardan davalıların sorumlu tutulabileceği görüş ve kanaatine varıldığı, hasar adresindeki çalışma davalı ... Belediyesinin yüklenicisi diğer davalı şirket tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (Belediye) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varıldığı, açıklanan nedenlerle Takibin toplam 535,41-TL. (KDV dahil malzeme bedeli) + 7,23-TL (takip tarihine kadar işlemiş faiz)=542,64-TL. üzerinden davalılar adına müşterek müteselsil sorumluluk kapsamında devam edebileceği..." mütalaa edilmiştir.
Mahkememizce verilen 10/09/2020 tarihli celse ara kararı gereğince, dosyanın tarafların itirazlarını karşılar şekilde ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Elektrik elektronik mühendisi bilirkişi ... tarafından sunulan 23/11/2020 tarihli Ek raporunda özetle; "...Davacı vekilinin itirazları raporda ayrıntılı olarak tablolar şeklinde madde madde değerlendirildiği, kök raporundaki kanaatin aynen devam ettiğini, faiz talebine ilişkin davacı vekilinin itirazları kapsamında rapordaki tablolarda seçenekli olarak hesaplama yapıldığını..." mütalaa etmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, fotoğraflar ile davalı beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalının dava konusu yerde, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalının gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır. Mahkememizce alınan bilirkişi raporu hadiseye uygun ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir. Taraflar, özellikli davacı yanın bilirkişi raporuna itirazlarına yönelik ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi ek raporunda kök raporunda bir değişikliğe gitmemiştir. Davalı, hasara konu kazı gerçekleşmeden önce kazı izin talebinde bulunmamış ve buna ilişkin ruhsat almamıştır. Ayrıca hasar mahallinde nezaretçi bulundurulmadığı belirlenmiştir. Açıklanan nedenlerle davalının gerçekleşen hasar ve zarardan sorumlu bulunduğu sabittir. Buna karşın davacı yan ise dosyada yer alan hasara ilişkin fotoğraflar dikkate alınarak Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esaslarına uygun olarak yer altı kablolarını yeterli derinliğe montaj etmemiştir. İzah edilen sebeple bilirkişi raporunun aksine mahkememizce davacının %50 oranında müterafik kusuru bulunduğu kabul edilmiştir. Öte yandan Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde bilirkişi raporunda da isabetli olarak yer verildiği üzere dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır. Davacı her ne kadar dosyaya hizmet alımına ilişkin sözleşme sunmuş ise de bu sözleşmenin gerçekleşen hasar ve somut olaya ilişkin olmaması nedeniyle bu sözleşmeye değer atfedilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle bilirkişi raporunda belirlenen tutar üzerinden davacının müterafik kusuru dikkate alınarak yapılan oranlama sonrası davanın kısmen kabul kısmen reddi cihetine gidilmiştir.Ayrıca İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; davalı...Ltd. Şti'nin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 267,70-TL asıl alacak, 9,04-TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere yekün 276,74-Tl üzerinden asıl alacağın takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek sureti ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Hükmolunan alacağın %20'si nispetinde hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 59,30-TL harçtan peşin alınan 78,77-TL harçtan mahsubu ile artan 19,47-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 59,30-TL peşin harç, 44,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 103,70-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 700,00-TL bilirkişi ücreti, 294,40-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 994,40-TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 59,66-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL nin kabul red oranına göre 1.240,81-TL sinin davacıdan, 79,19-TL sinin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
7-Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 276,74-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT 13/3 maddesi uyarınca hesap ve takdir olunan 276,74 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı şirket yetkilisinin yüzüne karşı HMK 341 mad. Uyarınca miktar itibari ile KESİN olmak üzere karar verildi, verilen karar usulen okundu anlatıldı.
21/01/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸