T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/192 Esas
KARAR NO: 2022/853
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 11/09/2019
BİRLEŞEN DAVA: İtirazın iptali
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 22/04/2021
KARAR TARİHİ: 14/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 17/11/2017 tarihinde ... ili ... ilçesinde bulunan ... markalı otelin elektrik ve mekanik işleri ile ilgili sözleşme yapıldığıdını, davalının edimini yerine getirmediğini bu nedenle ... Noterliğinin ... yevmiyeli 14/08/2018 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı tarafça taahhüt edilmesine rağmen yeterli ekip ve techizatla başlamadığından iş planına uyulmadığını, bu nedenle davacının zarara uğradığını, davacının davalıya fazla ödeme yaptığını, bunun iadesi için yapılan görüşmelerin sonuçsuz kaldığını, karşılıklı ihtarlar çekildiğini, 10/09/2018 tarihinde yeni bir protokol yapıldığını, buna göre revize yapıldığını ancak davalının bu revizeye rağmen iş planına uymadığını, uzun süren görüşmeler sonucunda davacı tarafça fesih ihtarının 24/10/2018 tarihinde ... Noterliğinin ... yevmiyeli ihtarnamesi ile gönderildiğini, akabinde mevcut durumun tespiti için ... Sulh hukuk mahkemesinin 2018/... d.iş sayılı dosyasında tespit yapıldığını, yapılan tespit ile, hatalı ve eksiklerin tespit edildiğini, davacının bu hatalı imalatlar nedeni ile zararı olduğu gibi fazla ödeme nedeni ile alacaklı olduğunu, feshin haklı olduğunu, davalının ödemediği SGK primlerinin de ödendiğini ve ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/... D,. İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak icraya konulduğunu beyanla, bu davaya konu alacakları ile ilgili davalı hakkında yapılan .... İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasında davalının haksız itiraz ettiğini beyanla, takibe yönelik itirazın iptaline, takibin devamına, anlaşmama tutanağının düzenlendiği 24/04/2019 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine, ayrıca ihtiyati haciz kararı verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının haksız yere sözleşmeyi fesh ettiğini, işin gecikmesinin nedeni, kaba inşaatın davacı tarafça bitirilmemesi olduğunu, bu konuda e posta yazışmalarının olduğunu, davacı tarafın sözleşmeye göre ödeme yapmadığını, kendi sorumluluğundaki işleri yerine getirmediğini, davalının üzerine düşeni yerine getirdiğini, projelerde değişiklikler nedeni ile davalının ek yükümlülük altına girdiğini, 10/09/2018 tarihli protokolün davacının gecikmesi nedeni ile yapıldığını, davalının bir yıldan uzun süre beklediğini, davalının sahada kalan malzemesinie davacının el koyduğunu ve davalının sahaya girişinin engellendiğini, tespit dosyasındaki raporun hatalı olduğunu, herhangi bir ayıp bulunmadığını, davalıya fazla yapılmış bir ödeme bulunmadığını, davacıya 82.000,00TL bedelli çek verildiğini v bunun da hesaba katılması gerektiğini, davalının davacıdan alacaklı olduğunu, davacının gönderdiği fesih ihtarnamesinde davalının malzemelerine el konulacağının ikrar edildiğini, imalat ve malzeme toplam bedelinin 5.653.745,16 TL olduğunu davacı tarafça yapılan yapılan ödeme mahsup edildiğinde davalının KDV dahil alacağının 3.068.745,16 TL olduğunu, takas mahsup definde bulunduklarını beyanla, davanın reddine ve davanın kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde, benzer iddia ve savunmaların ileri sürüldüğü görülmüştür.
Tarafların sunduğu ihtarnameler, mailler ve diğer belgeler dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.
İncelenen takip dosyasından; asıl davada davacının alacaklı olduğu, 362.000,04 TL ayıplı işler nedeni ile asıl alacak ve 19.919,92 TL faizi, 295.800,00 TL cari hesap alacağı ve 16.277,10 TL faizi ile 38.973,57 TL KDV ve 2.144,61 TL faizi olmak üzere toplam 735.115,24 TL üzerinden takip yapıldığı, süresinde itiraz üzerine takibin durduğu ve iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacı tarafın ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiş, istinaf edilmesi üzerine, ... Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 2019/2097 esas sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı verilmesi kararı ile mahkememizin kararı kaldırılmış, bu sefer mahkememizce ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı tarafın sahada kalan malzemelerine ilişkin sunduğu tek taraflı imzalı belge dosyamız arasına alınmış incelenmiştir.
Mahkememizce bilirkişiden rapor alınmış, alınan raporda; tarafların defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, davacının icra dosyasına konu alacakla ilgili davalıdan 453.572,68 TL cari hesap alacağının bulunduğu, 1 nolu hak edişte toplama hatası bulunduğu, bunun düzeltilmesi ile davalının hak ediş alacağının 1.779.258,22 TL + KDV olduğu, hatalı imalat nedeni ile malzeme ve işçilik tutarının KDV dahi 362.000,04 TL olduğu, hak ediş miktarının toplam işe oranının %18,34 olduğu, böylece davacının toplam alacağının 788.758,10 TL olduğu, taleple bağlılık ilkesi uyarınca hesaplama yapıldığında ise 630.955,46 TL asıl alacak olacağı ve bunun da talep edilen arabuluculuk tutanağından itibaren hesaplanan avans faizinin 22.921,83 TL olacağı bildirilmiştir.
Dosyamız ile birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/... esas sayılı dosyasında davacı asıl davada davalı, dilekçesi ile; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ...'nın ... ilçesinde halihazırda yapımı tamamlanan otel projesinin elektrik ve mekanik işlerinin yapımı konusunda 17/11/2016 tarihli sözleşme imzalandığını, ancak davalı tarafça müvekkili şirketin işe başlayabilmesi ve edimlerini ifa edebilmesi adına yerine getirilmesi gereken hiçbir iş ve işlemi gereği gibi ve zamanında yerine getirilmediğini, davalı yan sözleşme uygun hareket etmediğinden imzalanan protokolün imzalanmasından 44 gün sonra sözleşmenin feshedildiğini, müvekkili şirketin sahada bulunan ekipman, ürün, malzeme, alet ve edavatlarına el koymuş ve sahaya girişlerin engellendiğini, karşı yanın sözleşmeyi feshetmesi sonrasında, yapılan imalatlarda kısmi ayıp olduğu ve ödenen hakkediş tutarında müvekkili şirket tarafından iş yapılmadığı iddiası ile ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... esas sayılı davanın açıldığını, oysa müvekkilinin sahada kalan malzeme nedeni ile karşı taraftan 700.000,00 TL civarında alacaklı olduğunu, bu nedenle şimdilik elektirik mekanik işleri yönünden 1000,00 TL, sözleşme dışı mekanik işler yönünden 1000,00 TL, mobililazyon işlerine ilişkin faturaya dayalı şimdilik 1000,00 TL, proje hazırlama bedeli yönünden şimdilik 1000,00 TL, fancoil değişikliği nedeni ile 26.362,44 TL olmak üzere şimdilik toplam 40.362,44 TL alacağın, takas definde bulundukları 05/11/2019 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte tahsiline, açılan dava ile ... Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davanın birleştirilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevabında: birleşen davanın kötü niyetle açıldığını, iddiaların asıl davada incelendiğini beyanla birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davaya ilişkin birleşen davacıdan deliller istenmiş, tarafların bildirdiği tanıklar mahkememizce dinlenmiştir.
Birleşen dosya dosyamız arasına alınmış ve birleşen dava yönünden de bilirkişiden rapor alınmıştır.
Bildirilen tanıkların beyanları ile sunulan deliller karşılaştırılmış, birleşen davaya konu iddialar yönünden inceleme yapılmış, birleşen davacı tanığı dışında dosyaya sunulmuş olan ve karşı tarafın imzasını içermeyen belgeyi doğrulayan bir belgeye ulaşılamamıştır. Asıl davada davacı tarafın gönderdiği fesih ihtarında el konulacağı ihtar edilen malzemelerin neler olduğu belli olmadığı, fiilen el konulup konuladığının yıllar sonra tespiti de yapılamadığı anlaşılmıştır.
Rapora itiraz üzerine, mahkememizce bilirkişiden ek rapor alınmış; yapılan çeklere ilişkin ödemeler mahsup edilmiş, ve buna göre hesaplama yaptırılmıştır.
Alınan birinci ek raporda; davacının mahsup nedeni ile KDV alacağı olmadığı, davalının malzemeye ilişkin belge sunmadığından hesaplama yapılamadığı, davalının proje gideri iddiasının ise; projenin teklif aşamasında kalması nedeni ile hesaplamaya dahil edilmediği, çekle ilgili belgeler bulunmadığından davacıya tesliminin sabit olmadığı, iddia edilen malzemelere ait sevk irsaliyelerinin bulunmadığından hesaplama yapılamadığı bildirilmiştir.
Alınan ikinci ek raporda; karşı dava için yeterli kanıt bulunmadığı, imzasız liste esas alınarak hesaplama yapıldığında davalı tarafın KDV hariç 689.205,42 TL alacaklı olabileceği, asıl davada davacının tespit edilen 630.955,46 TL asıl ve bunun faizi 22.921,83 TL mahsup edildiğinde davalının 35.328,13 TL alacaklı olacağı, faiz hariç mahsup halinde ise bunun 58.249,96 TL edeceği bildirilmiştir.
Tarafların ikinci ek rapora yönelik itirazları mahkememizce yerinde görülmemiştir.
Davalı birleşen davacı ıslah dilekçesi sunarak talebini 689.205,42 TL yükseltmiş ve 05/11/2019 tarihinde itibaren avans faizi uygulanmasını talep etmiştir.
... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/... D.İş sayılı dosyası ve ... İcra Müdürlüğünün 2019/... 2 esas sayılı dosyasının asılları dosyamız arasına celp edilip incelenmiştir.
Birleşen davacı tarafından ileri sürülen çeke ilişkin belgeler getirtilmiş, incelenmesinde; 82.000,00TL bedelli çekin ... İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyası nedeniyle takipte hacze giden stajer avukat ... verildiği ve davacının vekili ...'na ödendiği, icra dosyasının harici tahsilat suretiyle dosyanın kapatıldığı, dolayısıyla anılan çekin davamıza konu alacaklarla ilgili olmadığı, SGK ödemelerine ilişkin takip alacağına mahsuben alındığı anlaşılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Taraflar arasında otelin elektrik ve mekanik işleri nedeni ile sözleşme ve akabinde protokol yapıldığı, davalı birleşen davacının işi yapmadığından bahisle davacı iş sahibi tarafından fesih ihtarı gönderildiği, ... Sulh Hukuk mahkemesinin 2018/... D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırdığı ve ayıplı imalat bulunduğu tespiti yapıldığı, davacı tarafça cari hesaptan kaynaklı fazla ödeme yapıldığı iddiasının bulunduğu, davalı tarafın kusuru kabul etmediği ve feshin haksız olduğunu, imalat bedeli, kalan malzeme ve ek işlerden kaynaklı daha fazla alacağının bulunduğunu savunduğu, birleşen dava ile yapılan işler ve sahada kalan malzeme bedeli ile alacak iddiasında bulunduğu görülmektedir.
Asıl davada uyuşmazlık, ayıplı imalat nedeni ile davacının bir zararı ve fazla ödeme nedeni ile alacağı olup olmadığı, bu kapsamda yapılan icra takibine davalının itirazının haksız olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Birleşen davada ise, feshin haksız olup olmadığı, imalat miktarının ve sözleşme dışı işlerin daha fazla olup olmadığı, fesih sonrası davacı tarafça birleşen davacının sahadaki malzemesine el konulup konulmadığı, tüm bu imalat, ek işler ile malzeme bedelleri nedeni ile birleşen davacının alacağının olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Feshin 2018 yılında yapıldığı, asıl davacının mevcut duruma ilişkin ... Sulh Hukuk Mahkemesinde 2018 yılında tespit yaptırdığı, tespit dosyasında sahada kalan malzemeye ilişin herhangi bir tespit bulunmadığı, bilirkişi tarafından davalı birleşen davacının imalatlarında ayıp bulunduğunun tespit edildiği görülmüştür.
Otelin bitirilmiş olması nedeniyle, mahkememizce keşfen bir tespit yapılamayacağı anlaşılmış, belgelere göre inceleme yapılmıştır.
Davalı birleşen davacının dayandığı ve sadece birleşen davacının çalışanı ve tanığı olan ... tarafından imzalanmış 09/10/2018 ve 01/11/2018 tarihli tutanaklar dışında malzemelere ait bir belge bulunmadığı, davacı tarafça davalıya gönderilen fesih ihtarnamesinde malzemelerin tam olarak ne olduğu konusunda bir açıklama olmadığı, dolayısı ile fesih ihtarında sahada kalan malzemeye el konulacağının bildirilmesinin tek başına ispat vasıtası olmayacağı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki ihtarlar, Protokol ve mailerden; davalının işi geciktirdiği, sahada yeterli personel ve ekipman bulundurmadığı, bu nedenle feshin hakkı olduğu anlaşılmıştır.
Dinlenen asıl davada davacı tanıkları; sahada malzeme kalmadığını, birleşen davacı tanıkları ise, sahada çeşitli malzemelerin kaldığını beyan etmişlerdir. Ancak miktar ve türü konusunda tereddütü giderecek net bir bilgi verilmemiştir.
Tarafların tacir olduğu, her türlü anlaşma ve hakkını belgeye dayandırması gerektiği, işin 2018 yılında fesh edilmesine rağmen birleşen davacı tarafından usulüne uygun bir tespit yapılmadığı, dayandığı tanık beyanı, imzasız belge ve davacı tarafça gönderilen ihtarnamedeki kapsamı belli olmayan beyana dayanarak sahada kalan malzemenin ve proje dışı işlerin bedellerinin tahsilini talep etmesinin basiretli bir tacir davranışı olmadığı, karşı davanın açıldığı tarihe kadar ve hala ikna edici bir belge bulunmadığı, karşı dava açıldıktan sonra dinlenen tanık beyanlarının sahada kalan malzeme miktarını tam olarak ortaya koymadığı, birleşen davacının iddiasını tam olarak ispatlaması gerektiği, davacı birleşen davalının tanıklarının beyanları karşısında davalı birleşen davacı tanıklarına itibar edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle birleşen dava yönünden iddianın ispatlanamadığından reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi tarafından tespit edilen cari hesap alacağı 453.572,68 TL ise de, 82.000,00TL"lik çek mahsup edildiğinde 371.572,68TL olacağı, davacının ise bu alacak kalemiyle ilgili 362.000,04TL talep ettiği anlaşılmıştır.
Asıl dava yönünden ise, tespit dosyasına konu bilirkişi raporu, taraflar arasındaki ihtarnameler, mailler, ticari defterler ve tanık beyanları nazara alındığında, feshin haklı olduğu, davacının davalıya fazla ödeme yaptığı bu nedenle cari hesaptan kaynaklı alacağınını bulunduğunun belgelerle sabit olduğu, ayrıca davalı birleşen davacı tarafından yapılan işlerin ayıplı olması nedeni ile bunların yeniden yaptırılması dolayısı ile davacının zararının bulunduğu, bilirkişi kök ve ek raporunda belirtildiği üzere davacının bu alacak kalemleri doğrultusunda taleple bağlı kalındığında 630.955,46 TL asıl alacağı ve arabuluculuk son tutanağının imzalanmasından takip tarihine kadar işlemiş 22.921,83 TL avans faiz alacağı bulunduğu, tarafların tacir olması nedeniyle avans faizi talebinin yerinde olduğu, bu miktarlar yönünden davalının itirazının haksız olduğu ve iptaline, geri kalan kısım yönünden davanın reddine karar vermek gerektiği anlaşılmıştır.
Davacı taraf, icra inkar tazminatı talebinde bulunmuş ise de, ayıplı imalat nedeni ile zarar miktarının net ve likit olmadığı, bunun bilirkişi raporu ile tespit edilebildiği, bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmayacağı anlaşılmış ve buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
A-Asıl dava yönünden;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile davalının ....İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının 630.955,46TL asıl alacak ve 22.921,83TL işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, takipten itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmasına, geri kalan kısma ilişkin talebin reddine,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına yer olmadığına,
2-Kabul edilen dava değeri olan 653.877,29 TL üzerinden hesaplanan 44.666,35 TL harçtan peşin alınan 8.878,36 TL'nin mahsubu ile bakiye 35.787,99 TL harcın davalıdan alınarak hazineye ödenmesine,
4-Kabul edilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 89.926,50 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Reddedilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 12.998,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından tebligat, müzekkere, bilirkişi ücreti ve sair giderler için sarfedilen toplam 5.672,00 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 5.045,18 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı tarafça peşin ödenen 8.878,36 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00TL nin kabul red oranına göre 145,87 TL'sinin davacıdan, 1.174,12 TL'sinin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
B-Birleşen dava yönünden;
1-Birleşen davanın sübuta ermediğinden REDDİNE,
2-Birleşen davada alınması gerekli 80,70 TL harcın, peşin ve tamamlama harcı olarak alınan 15.361,29 TL'den mahsubu ile artan 15.280,59 TL harcın karar kesinleştiğinde davalı birleşen davacıya iadesine,
3-Birleşen dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 112.505,28 TL vekalet ücretinin davalı birleşen davacıdan alınarak davacı birleşen davalıya verilmesine,
4-Zorunlu Arabuluculuk başvurusu nedeniyle harcanan 1.320,00 TL'nın davanın açılmasına sebebiyet verilen birleşen davacıdan alınarak hazineye ödenmesine,
5- Birleşen davada davacının yaptığı yargılama giderinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
6- Asıl ve birleşen dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne davalıların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi, verilen karar usulen okundu anlatıldı.14/12/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır