T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/316 Esas
KARAR NO: 2021/826
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/09/2019
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı firmadan olan fatura alacağı nedeniyle davalı firma aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasıyla icra takibini başlattıklarını, davalı firmanın icra takibine itiraz ettiğini, icra takibinin durdurulduğunu, tarafların ... ada ... parsel ve ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazda elektrik işlerini yaptığını, bu iki işten kalan bakiyesini faturalandırdığını, ve ödenmemesinden dolayı icra takibi başlattıklarını, tarafların sözleşmelere göre işi tam olarak yerine getirdiğini, şirket yetkilileri tarafından yapılan incelemeler ve kontroller neticesinde tam ve eksiksiz teslim edildiğine yönelik tutanak tutulduğunu ve imza altına alındığını, arabuluculuğa başvurulduğunu davalı tarafın katılmadığını, bu nedenlerle borçlu icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı firmanın 16.03.2017 tarihli sözleşme ile ... İlçesi ... ada ... parsele ilişkin ruhsatlı inşaatın onaylı elektrik tesisat projesinde ve uygulama revize projesinde belirtilen tüm elektrik işlerini anahtar teslimi olarak kısmı hariç işlerini 42.000,00 TL bedelle yapılması konusunda anlaşma imzalandıklarını, sözleşmenin 3. Maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %10 u oranında iş veren tarafından kesinti yapılarak tutulacağı teminat miktarının kesin kabul işleminden sonra ödeneceğini kararlaştırdıklarını, 29 06 2019 tarihli ihtar ile 14.06.2019 tarihinde bedaş yetkililerince yapılan kontrollerde onaylı elektrik projesine aykırı olarak yapıldığını, üç gün içerisinde bu eksikliklerin giderilmesinin istendiğini, davacı firmanın ihtarlarına cevap verdiklerini ek ücret talep ettiklerini, davacı firmanın eksiklikleri gidermediğini, bu nedenle müvekkilinin 9.595,57 TL lik masraf yapıldığını, eksikliklerin giderildiğini, davacı firmanın hak ve alacaklarından takas ve mahsubunu talep ettiklerini, davacı firmaya ödenmiş olunan 37.800 TL ceza kesintisi için dava ve talep haklarının saklı tutulduğunu, ... ada 14 parsele ilişkin sözleşmenin 3. Maddesi gereği davacı firmanın edimeleri gereği gibi ifa etmediğini, hak edişlerinin tamamı ceza kesintisi olarak kabul edilmiş olduğundan davacı firmaya bu sözleşme kapsamında ödemiş oldukları 37.800 TL nin sözleşmeden herhangi bir hak ve alacağının olduğunun düşünülmesi durumunda bu alacağından takas ve mahsubunu davacı firmanın haksız ve kötü niyetli davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Dava itirazın iptali davasıdır. Dava ve cevap dilekçesi birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı tarafından davalıya elektrik işleri hizmeti verilip verilmediği, davacı tarafın davalı taraftan bu elektrik hizmeti nedeni ile alacaklı olup olmadığı, davacı taraf alacaklı ise bu alacağın miktarının ne olduğu, alacağın takip tarihi itibari ile likit olup olmadığı, faz, ihbar ve temerrüt şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede ... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı takip dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alan tüzel kişinin dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı ve dava değerlerinin aynı olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde dosyada yapılan takipte borca dair itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve incelenmesi gereken ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilmiş, taraflar arasındaki sözleşme, ihtarnameler, icra dosyası, yazışmalar, fatura örnekleri, hakediş tutanakları, belediye başkanlığı yazışmaları, BA BS formları ve örneklerinden oluşan deliller toplanıp sonuca gidilmiştir.
Bu kapsamda;
... Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılarak davacı ve davalının BA-BS formları celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
... Belediye Başkanlığı'na müzekkere yazılarak dava konusu taşınmazlara ilişkin yapı kullanım izin belgeleri ve başvuruları istenmiştir. Kağıthane ... ada 14 parsele dair yapı kullanım başvurusu bulunduğu ... ada ... parsele dair yapı kullanım başvurusu bulunmadığına dair cevaplar dosyasına girmiştir.
Mahkememizce resen görevlendirilen Elektrik Mühendisi bilirkişi ... ve Mali Müşavir ... marifetiyle hazırlanan 17/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; " davalı şirketin defterlerin ibraz etmediğini, davacı şirketin TTK na göre tutulması gereken ticari defterlerini yasal süreleri içerisinde yaptırdığını, dolaysıyla davacı şirketin ticari defterlerinin sahibi lehine delil özelliği taşıdığını, davacı şirketin davalı şirketten takip tarihi itibariyle alacağının bulunmadığının tespit edildiğini, davalı şirketçe davacıya hitaben düzenlenen ihtarname örneği ile tespit edilen eksikliklerin elektrik iç tesisleri yönetmeliği maddesi 18 ve 19 hükümlerine aykırı olduğunu, tespit edilen eksiklerin kontrol edilmesi gereken kalemler arasında yer aldığını, bu nedenle eksiklikler giderilmeden denetim ve muayeneye uygunluk belgesi alınamayacağını dosya kapsamında sunulan fatura örneklerinden tespiti yapılan eksikliklerin davalı tarafça üçüncü kişiler aracılığıyla giderildiğini, eksikliklerin giderilmesine ilişkin faturalarda yer alan kalemlerin tesisatın proje sözleşme eki teknik şartname ve mevzuatlar olduklarını, projeye aykırılıkların giderilmesi gerekeceğini, elektrik tesisatına ait eksikliklerin giderilmesine ilişkin sunulan faturalarda yer alan kalemlerin piyasa rayiçlerine uygun olduğunu, taraflar arasında imza edilen ... ada ... parselde bulunan ruhsatlı inşaatın elektrik tesisat iş bedeli olan 42.000 TL tutardan üçüncü kişilerde ödemesi yapılan 9.595,57 TL bedelin davacın hak ve alacaklarından takas ve mahsup edilebileceğini," mütalaa etmiştir.
Tarafların itirazları doğrultusunda 24/12/2020 tarihli ek raporda bilirkişiler özetle; "... ada ... parsel için sözleşme madde- 3 teminat başlığı altında 'Sözleşme bedelinden %10 oranında işveren tarafnıdan kesinti yapılarak tutulacaktır' şeklindeki hüküm de gözetilerek davacının 42.200 TL artı KDV talebinin olabileceğini, 102 ada 7 parsel için teknik olarak binada eksik ayıplı iş olduğu hususunu davacı tarafça belgelendiremediğini, işin sözleşme hükümlerine uygun olarak sözleşme bedeli ile davacı tarafça tamamlanmış olduğunu, davacı şirketin davalı şirketten takip tarihi itibariyle alacağının bulunmadığını, davacının takibe konu asıl alacak bedeli ihtiva eden 40.832 TL artı KDV bedeli talebi hususunun kök rapordaki kanaatlerinin aynen devam ettiğini," mütalaa etmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller, tarafların dilekçe ve beyanları ile duruşma esnasındaki sözlü açıklamaları, davalının icra dairesine sunduğu itiraz dilekçesi hep birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığına dair bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı itiraz dilekçesinde ilişkinin bulunmadığına dair bir savunma ileri sürmemekte, borcun bulunmadığına dair faize ve asıl borca dair itirazda bulunmaktadır.
TTK’nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri arasında sayılan yükümlülüklerin biri de kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmaktır. Defter tutma yükümlülüğü Kanunun 64. maddesinde ayrıca düzenlenerek her tacirin, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu belirtilmiştir.
Her iki tarafın da tacir olması nedeni ile taraf vekillerinin hazır bulunduğu ikinci celsede tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, tarafların inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini incelemeye esas olmak üzere HMK 222 gereği sunmasına, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının taraflara ihtarına karar verilmiş ve bilirkişi tarafından ticari defterler incelenmiştir.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, davacı tarafın ticari defterleri ve aldırılan bilirkişi raporundan davacı ticari defterlerinin sahibi lehine delil vasfında olduğu, taraflar arasında ticari ilişki olduğu, dava konusu alacağın hakediş bedellerinden kaynaklandığı görülmüştür. Davacı tarafın ticari defterlerinden davacının alacağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bunun sebebi davalı tarafça kesilen iade faturasının davacı taraf ticari defterlerinde yer almasıdır.
6102 sayılı kanunun 21. Maddesine göre Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.
Her ne kadar davalı tarafça iade faturası tanzim edilmiş ise de iade faturası düzenlenmesi borçtan kurtulmaya elverişli bir enstrüman değildir. (Süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleşen ve ticari defterlere de işlenen faturadaki alacakla illgili olarak sonradan iade faturası düzenlenmesi, borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir. İtiraz süresi geçtikten sonra, iade faturası kesilmesi alacağın varlığını ortadan kaldıran bir sonuç doğurmayacaktır. Ankara BAM 31. HD 2021/451 -2021/746)
Öte yandan davalı tarafça yapılan BA bildiriminde dava konusu faturanın yer aldığı görülmektedir. Vergi dairesine bildirim yapıldığından, hizmetin veya malın teslim edilmediğine dair ispat yükü davalı taraftadır. Zira davalı tarafça vergi dairesine ilgili bildirimimin yapılması davacı tarafça teslimin gerçekleştiğine dair karine teşkil eder. "...Davacı tarafın ticari defter ve kayıtların alacağın varlığı hususunda tek başına ispata yeterli değil ise de; davalının bağlı bulunduğu ... Vergi Dairesinin cevabi yazısına göre, takibe konu faturanın davalı tarafça beyan edildiği dikkate alındığında bu husus teslime karine teşkil ettiğinden aksi yöndeki iddiayı ispat yükü davalı taraftadır. Davalı taraf, ticari defterlerini ibraz etmemiş, keza istinafa konu iddiası yönünden yargılama aşamasında taraflar arasında süre gelen ticari ilişkideki fatura örneklerini yahut ödeme belgelerini de ibraz etmemiştir. Dosyada mevcut SMM bilirkişi raporunda, salt davacı tarafın ticari defterleri incelenmiş olup takip tarihi itibariyle davacının alacak iddiası yerinde görülmekle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353-1-b-1 maddesi gereğince reddine karar vermek gerekmiştir..." (İstanbul B A M' nin 30.01.2020 tarih 2017/3832 E., 2020/227 sayılı kararı)
Teknik yönden yapılan incelemede davalı şirketçe davacıya hitaben düzenlenen ihtarname örneği ile tespit edilen eksikliklerin elektrik iç tesisleri yönetmeliği maddesi 18 ve 19 hükümlerine aykırı olduğu, tespit edilen eksiklerin kontrol edilmesi gereken kalemler arasında yer aldığı, bu nedenle eksiklikler giderilmeden denetim ve muayeneye uygunluk belgesi alınamayacağı, dosya kapsamında sunulan fatura örneklerinden tespiti yapılan eksikliklerin davalı tarafça üçüncü kişiler aracılığıyla giderildiği, eksikliklerin giderilmesi amacıyla kullanılan emtia ve işçiliğin kullanılması gerektiği, projeye uygunluğun ancak böylece sağlanabileceği, üçüncü kişilere yapılan ödemelerin piyasa rayiçlerine uygun olduğu anlaşılmıştır.
Bu hususta davalı tarafça ileri sürülen takas mahsup define değinmek gerekir.
Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 139 uncu maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara s. 1280).
Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sona ermiş alacaklar takas edilemez. Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.
Bir alacağın takası için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.
Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunun istisnası zamanaşımına uğramış borçlarda görülür. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 139 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre zamanaşımına uğrayan alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla mümkündür. Kanunun 145 inci maddesine göre borçlu önceden takastan feragat edebilir. Başka bir anlatımla, daha borç ilişkisi kurulurken ya da sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Türk Borçlar Kanununun 145 inci maddesinde ise takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (TBK m. 143/1). Takas hukuki niteliği itibari ile bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı için karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle borçlunun takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması gerekir.
Takas bir defidir. Taraflarca ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz. Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekalet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir. Y9HD 2020/8386 2021/3886
Bu açıklamalar ışığında dosyada davalı tarafça, davacı tarafın eksik olarak bıraktığı işin dava tarafı olmayan üçüncü kişilere tamamlatıldığı, taraflar arasındaki sözleşme gereği davalının davacıdan bu miktarı isteyebileceği bilirkişi raporu ile de sabit olduğundan davalı tarafın davacıdan 9.595,57 TL alacaklı bulunduğu anlaşılmış olup bu kısım yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Bu noktada yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin yasal düzenlemelere kısaca değinmek gerekir. 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu'nun zorunu arabuluculuğu düzenleyen 18/A maddesinin 11. Fıkrasına göre taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
Dosyadaki arabuluculuk ilk ve son tutanaklarından, davalının ilk toplantıya katılmadığı görülmektedir. Bu nedenle 6325 Sayılı Kanunun 18A/11 fıkrası gereği yargılama giderlerinin tamamından davalı sorumlu tutulmuş ve reddedilen kısım yönünden vekalet ücretine hükmolunmamıştır. (İstanbul BAM 31. Hukuk D. 2021/1238E-2021/1148K)
Son tahlilde davacının üzerine düşen ispat koşulunu ifa ettiği anlaşılmış, kendi lehine delil niteliği taşıyan ticari defterlerinde davacının alacağının kayıtlı olduğu görülmüş, davalı taraf her ne kadar ticari defterlerini sunmasa da takas mahsup kapsamında davacıdan 9.595,57 TL'lik alacaklı olduğu mahkememizce belirlenmiş, Bu miktar mahsup edilmek suretiyle dava değerinden kalan kısım üzerinden davanın kabulü cihetine gidilerek davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE; ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Es sayılı takibine vaki itirazın; 43.542,19 TL asıl alacak yönünden İPTALİNE; takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA
2-Davalı tarafın takas/mahsup hakkı değerlendirilerek 9.595,57 TL'lik kısım yönünden bu yöndeki talebin REDDİNE,
3-İtiraz kısmen haksız ve alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 nispetinde hesaplanan 8.708,43 TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
4-Alınması gereken 2.974,36-TL harçtan peşin alınan 641,78-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.616,14-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafça yapılan 44,40-TL başvuru harcı, 641,78-TL peşin harç, 2.000-TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafından oluşan 190,40-TL olmak üzere toplam 2.876,58-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 6.460,48-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Dava açılmadan evvel sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına dair,
8-Kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde ödeyen tarafa iadesine,
İlişkin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 09/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.