T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/331 Esas
KARAR NO: 2021/841
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/07/2018
KARAR TARİHİ: 11/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, Davalı tarafından müvekkili şirket tesislerine verilen hasar bilgileri, 31.01.2015 tarihinde ... Mahallesi ... Sokak N: ... /İSTANBUL adresinde davalı ... Genel Müdürlüğü ile yüklenici firması ... A.Ş tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere zarar hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.499,58 ₺ hasra verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedelinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 1.499,58 ₺ hasar bedeli 283,85 ₺ gecikme faizi olmak üzere toplam 1.783,43 ₺'nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğü'nün2016/... E. Sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini belirterek davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %202sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile, Alacaklının aynı borçlu hakkında aynı tarihlerde farklı icra dosyalarından takip yaptığını, bahse konu hasarların müvekkili tarafından verilmediğini, müvekkilinin husumet ehliyeti bulunmadığını, hasarın kim tarafından verildiğinin belirtilmediğini ve bu yönde de tespitin olmadığının sabit olduğunu, hasar bedeline, faiz oranına ve faiz başlangıç tarihine itiraz ettiklerini, davanın öncelikle husumetten, aksi takdirde esastan reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile, Dava dilekçesinden anlaşılan tek hususun tek taraflı ve yanlı tutulmuş olan 18.05.2015 tarihli hasar formu olduğunu ve müvekkilinden talepte bulunulduğunu, haricen yapılan araştırma neticesinde hasar mahalli olduğu iddia edilen adreste elektrik hatları kaplama kısmının hemen altında ve 15 cm derinliğe dahi varamayacak şekilde döşendiğini, yine elektrik hatlarının tranşe dolgusunun kum veya benzeri bir malzemeden yapılması gerekmekte iken toprak içine gömülmekle yetinildiğini, bu uygulama ile topraktaki kimyasalların kabloları eritmesine sebep olacağını ayrıca korunaksız bırakıldığı için doğrudan hasara açık hale geleceğini, davacının hem haksız fiile dayanıp hem de avans faizi talep etmesinin de kesinlikle kabul etmediklerini, davanın reddini, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; davacı tarafından davalılar hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK.m67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.
Dava dosyası ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/... E. 2019/... K. Sayılı ilamı ile görevsizlik nedeni ile usulden red kararı ile mahkememize tevzi edilmiş olup yukarıdaki esas sırasına kayıtlanmıştır.
.... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E. Sayılı dosya aslı celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ... A.Ş tarafından, borçlu ... A.Ş ile ... Genel Müdürlüğü Aleyhine 1.499,58 TL asıl alacak, 283,85 TL işlemiş faiz olmak üzere yekün 1.783,43 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 18/11/2016 tarihinden itibaren %10,50 Ticari Temerrüt faizi işletmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçluların borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı yan her ne kadar zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de hasarın üzerinden zamanaşımı süresi dolmadan icra takibine geçilmiş ve süresi içinde davanın açılmış olması nedeni ile davalının bu itirazına değer atfedilmemiştir.
Taraf delilleri toplanmış; ...ne yazılan kazı çalışmasına ilişkin evraklar ile davalı ...' ye diğer davalı ile aralarındaki sözleşmenin ve ...'a dava konusu plan, proje ve haritanın gönderilmesi için yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır.
Tarafların uyuşmazlığının tespiti bakımından dosya elektrik mühendisi bilirkişiden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, bilirkişi 09.03.2020 tarihli raporunda özetle; "...Kablonun davalı ... A.Ş tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirketin tanzim ettiği tutanak ile tespit edildiğini, ...'nin hasardan yüklenici ... A.Ş sorumlu olduğunu beyan ettiğinden davalı ... A.Ş'nin kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, ... A.Ş ve ... arasında imzalanan sözleşmenin 17. Maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9. ve 25. maddelerinde; "Yüklenici yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek zarar ve ziyandan dolayı hukuki ve cezai olarak sorumlu olduğu" hükmünün yer aldığından davalı ...'nin kusuru olmadığı kanaatine varıldığını, davacının davalı ... A.Ş'den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 625,56 ₺ olduğu..." kanaatine varıldığı şeklinde görüş bildirmiştir.
Bilirkişi raporuna itirazlar ile mahkememizce resen tespit edilen hususlar hakkında ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi 14.12.2020 tarihli ek raporunda özetle; "...Davacı ve davalının itirazlarının tek tek incelendiğini, cevapların incelenmesinden de görüleceği üzere davacı ve davalının itirazlarında kök rapordaki kanaatlerini değiştirecek herhangi bir hususun söz konusu olmadığı..." kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığının anlaşılması üzerine yeniden bilrirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu defa dosyanın ilk defa tevdi edildiği elektrik mühendisi bilirkişi 09/08/2021 tarihli raporunda özetle; "...Dağıtım tesislerine verilen hasar tutanağı formunda 30.01.2015 tarihinde davaya konu adreste 4x16mm2 kabloya ... (... Firması) tarafından hasar verildiği bilgilerinin bulunduğunu, takdiri mahkememize ait olmak üzere tarafınca yapılan değerlendirmede 1.499,58 ₺ hasar bedelinin tutarlı, uygun olabileceği..." şeklinde görül bildirmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, taraf beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalı ...' nin diğer davalı ... gözetim ve sorumluluğunda dava konusu mevkiide, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği, haksız fiil sorumluluğuna dayanan hasardan her iki davalının birlikte sorumlu olduğu sabittir.
Yargıtayın yerleşik içtihatları uyarınca ...' nin haksız fiil sorumluluğuna dayanan eylemlerine ilişkin davaların adli yargıda görülmesi gerektiği kararlaştırıldığından davalı ...' nin yargı yolundan davanın usulden reddine karar verilmesi yönündeki istemi mahkememizce yerinde görülmemiştir. ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/15610 Esas,2018/4235 Karar sayılı kararı)
Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalıların gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır. Davalıların savunmalarının ortak noktasında gerçekleşen zararın davacının yer altı tesislerini yasal mevzuata uygun olarak tesis etmediğinden gerçekleştiği ve davalıların herhangi bir kusuru olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Mahkememizce alınan ilk kök ve ek bilirkişi raporunda, her ne kadar bilirkişi davalı ...' nin zarardan sorumlu olmadığı yönünde görüş bildirmiş ise de davalı ... Genel Müdürlüğü ile diğer davalı arasında, imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır. Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan ...'nin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile, davalı ... Genel Müdürlüğünün de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu açıktır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 10/04/2019 tarih 2018/1039 Esas,2019/691 Karar sayılı kararı) İzah edilen sebeplerle bilirkişinin davalı ...' nin zarardan sorumlu olmadığı yolundaki görüşüne itibar edilmemiştir. Öte yandan bilirkişi tarafından davacının talep edebileceği tazminat tutarı bilirkişilerce ayrı ayrı rakamlar üzerinden gösterilmiş ise de mahkememizce her iki rapora da itibar edilmemiş, sadece malzeme bedelleri ve bunun KDV'si üzerinden hesaplama yapılarak tazminat miktarı 81,51 TL olarak belirlenmiştir. Uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakla zarar veren davalının da tacir oluşu dikkate alındığında takip öncesi faiz talebi de yerindedir. Bu hususta da mahkememizce resen hesaplama yapılmıştır. Tarafların tanıklarının ise hasarın üzerinden geçen zaman ve tanıkların hasar anı hakkında sağlıklı bilgi veremeyecekleri ile dosya kapsamında bulunan tutanaklar dikkate alınarak dinlenmelerine gerek görülmemiştir. Öte yandan Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden, davalının kötü niyet tazminatına ilişkin talebinin ise reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; davalıların ... İcra Müdürlüğünün 2016/... E. Sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptaline; takibin 81,51 ₺ asıl alacak, 14,67 ₺ işlemiş faiz olmak üzere yekün 96,18 ₺ üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz oranı ve şartlar uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Hükmolunan alacağın %20'si nispetinde hesaplanan 19,23 ₺ icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalıların kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
4-Alınması gerekli harç peşin alındığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 35,90 TL peşin harç ile 35,90 TL başvurma harcının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından tebligat, müzekkere, bilirkişi ücreti ve sair giderler için sarfedilen toplam 1.804,50 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 97,26 ₺'nin davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Kabul edilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 97,26 ₺ vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Reddedilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. ve 13/3 Maddesine göre hesap ve takdir edilen 97,26 ₺ vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9-Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı davalı ...'nin yokluğunda HMK 341 maddesi uyarınca miktar itibari ile KESİN olmak üzere karar verildi. verilen karar usulen okundu anlatıldı.16/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."