T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/332 Esas
KARAR NO: 2021/748
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/07/2018
KARAR TARİHİ: 26/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; 11/07/2015 tarihinde davalı...Genel Müdürlüğü ile yüklenici firması ...A.Ş. tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.830,34-TL ve 262,74-TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 2.093,08-TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul....İcra Müd.nün... Esas sayılı dava dosyasında icra başlattıklarını, borçlunun kanunu süresi içerisinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının borcuna itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... AŞ. Cevap dilekçesinde özet olarak; aynı alacaklı aynı borçlu hakkında aynı tarihlerde haksız ve kötü niyetle farklı icra dosyalarından takip yaptığını, müvekkilin adil yargılanma ve savunma hakkını kısıtlamak amaçlı, kötü niyetli takip ve buna dayalı davanın yasa ve usule aykırı takip sebebi reddini talep ettiklerini, zamanaşımı itirazı bulunduğunu, kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla davacının talep ettiği tüm alacaklar zamanaşımına uğradığını, HMK 119-120 Madde gereğince istihdam edenin sorumluluğu hukuksal temeline dayandırılan davada istihdam edilenin kim olduğu kimliği davacı tarafça bildirilmediğinden dava sebebinin temelsiz kaldığını ve davacının davasının temeline dair bu bilgiyi vermesi gerektiğini; davacının talebinin belirsizliği ve hasarın neye ilişkin olduğunu dahi belirtmediği gözetilerek dava dilekçesini açıklaması için HMK 116 uyarınca 1 haftalık kesin süre verilmesini, savunma hakkını kısıtlamaya, üst mahkemeye müracaatı ve hatta Yargıtay denetimini engellemeye yönelik aynı davalı hakkında onlarca ve ayrı ayrı takip sureti ile hakkın kötüye kullanılması temelli yasaya aykırı takibe dayalı ve takip sebebi ile bağlı kalmadan açılan davanın reddini, davanın ilk açılan davada birleştirilmesini, davacı iddialarının mesnetsizliği ve tamamen kendi kusuruna dayanarak hak talep ettiğinin dikkate alınmasını, kötü niyetli, haksız ve ağır kusurla takip başlatan, yargılama aşamalarında usulü de dikkate almayan davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İski vekili cevap dilekçesinde özet olarak; sorumlu ve davalı aktif hasım olan; müteahhit firma olduğunu, her türlü zarar ziyan kaza ve hasarlar firmaya ait olduğunu, husumet yönünden ve pasif husumet ehliyeti yönünden davanın reddi gerektiği, esasa ilişkin itirazlarının bulunduğunu, davacının karşılıklı kusun durumunun da araştırılması gerektiğini, usul ve esas bakımından hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini, iş bu davanın husumetten reddine, esastan incelemeye gidilmesi halinde, yersiz ve mesnetsiz davanın esastan reddine, mahkeme giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir
B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe
Dava itirazın iptali davasıdır, dava ve cevap dilekçeleri değerlendirildiğinde uyuşmazlığın 11/07/2015 tarihinde Çeliktepe/Kağıthane adresinde bulunan davacı şirkete ait tesisata davalılar tarafından hasar verilip verilmediği, hasar verilmiş ise bu hasarların verilmesinde davalıların kusurunun bulunup bulunmadığı, davalı kusurunun bulunması halinde kusur oranları, davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı, meydana gelen hasar bedelinin ne kadar olduğu, davalıların bu hasardan sorumlu olup olmadıkları noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alanların dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı ve dava değerlerinin aynı olduğu, davalılar tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca dair itiraz dilekçeleri sunulduğu görülmüştür.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve incelenmesi gereken ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilmiş, icra dosyası, hasar dosyası, aykome cevapları, belediye kayıtlarından oluşan deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen elektrik mühendisi bilirkişi ... hazırladığı 15.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "kablo hasarı, davalı ... İnşaat A.Ş. tarafından oluşturulduğundan kusurlu ve sorumlu olduğunu, ... ile ...A.Ş. arasındaki sözleşmenin 26. Maddesinde; “yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili ortaya çıkabilecek her türlü zarar ve ziyandan dolayı hukuki ve cezai olarak sorumlu olduğu” yer aldığından davalı ...'nin kusuru olmadığını, davacı ...Ş.'nin, davalı...A.Ş.'den toplam alacağının 788,28 TL olduğunu" mütalaa etmiştir.
Tarafların itirazları doğrultusunda ek rapor alınarak Elektrik Mühendisi... tarafından 07/04/2020 tarihli ek raporunda özetle;; "kök rapordaki kanaatlerinin değişmediğini, kök raporda da belirtildiği üzere davacı ...Ş.'nin, davalı...A.Ş.'den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 788,28 TL olduğunu" mütalaa etmiştir.
5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 8. Maddesine göre "Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe (…)(1) belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır...
...Koordinasyon merkezleri tarafından alınan ortak yatırım ve toplu taşımayla ilgili kararlar, belediye ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır...
...Alt yapı koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, çıkarılacak bu yönetmeliğin, alt yapı yatırım hesabının kullanılması ve ödenek tahsisi ve aktarmasına ilişkin kısımları hakkında, Maliye Bakanlığı ve Devlet Plânlama Teşkilâtı Müsteşarlığının görüşünü alır...." şeklinde düzenlenmiştir.
Belirtilen maddeye dayanılarak hazırlanan Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin alt yapı koordinasyon merkezi (...)'nin kuruluş, teşekkül, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Anılan yönetmeliğin teşekkülü düzenleyen 7. Maddesine göre "..., ...belediye başkanı veya görevlendireceği kişinin başkanlığında büyükşehir belediyesi fen işleri daire başkanı ile ... belediye başkanının belediye ve işletmeleri ile bağlı kuruluşlarından en az şube müdürü seviyesinde görevlendireceği en fazla on kişinin...Dağıtım A.Ş. temsilcisinin...katılımından oluşur." denilmektedir. Buna göre davacı kurum ile davalı kurumun bizzat ...'yi teşekkül ettiren kurumlardan oldukları anlaşılmaktadır.
Aynı yönetmeliğin görev ve yetkileri düzenleyen 8. Maddesine göre ... Kazı yapılacak tarihleri tespit eder, kazı yapmanın yasak olduğu tarihlerde acil durumlar için büyükşehir belediye başkanına veya ... birimi yöneticisine yetki verir. Alt yapı ile ilgili kazı yapacak gerçek ve tüzel kişilere izin ve kazı ruhsatı verir ve buna ilişkin bedeli belirler.Birden fazla kurumca aynı yer ve aynı anda yapılması gereken alt yapı yatırımlarını ortak program taslağına alır ve ...’nin onayına sunar. Kamu kurum ve kuruluşlarının ortak programa alınmayan alt yapı yatırımları için hazırlanan programlara uygun olarak ruhsat verilmesini teklif eder. Ruhsatsız kazı yapılmasını önler. Ruhsatsız kazı yapıldığının tespiti durumunda, kazı yapanlar hakkında gerekli işlemin yapılmasını sağlar.
Yukarıdaki düzenlemeler ışığında Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, taraf beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalı şirketin diğer davalı ... gözetim ve sorumluluğunda dava konusu mevkiide, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği, haksız fiil sorumluluğuna dayanan hasardan her iki davalının birlikte sorumlu olduğu sabittir. Bu noktada davalı kurumun kazı yapılmadığına dair itirazına itibar edilmemiştir. Davalıların kazı yaparken yukarıda belirtilen madde hükümlerine aykırı hareket ederek zarara sebebiyet vermeleri nedeniyle bilirkişi tarafından belirlenen kusur oranının dosyaya ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Yargıtayın yerleşik içtihatları uyarınca...' nin haksız fiil sorumluluğuna dayanan eylemlerine ilişkin davaların adli yargıda görülmesi gerektiği kararlaştırıldığından ...yönünden görevsizlik kararı verilmeyip davaya devam olunmuştur.( Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/15610 Esas,2018/4235 Karar sayılı kararı)
Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalıların gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır. Davalıların savunmalarının ortak noktasında gerçekleşen zararın davacının yer altı tesislerini yasal mevzuata uygun olarak tesis etmediğinden gerçekleştiği ve davalıların herhangi bir kusuru olmadığı noktasında toplanmaktadır. Ne var ki bilirkişi tarafından davacının kusurunun olmadığı tespit edilmiştir.
Davalı ... Genel Müdürlüğü ile diğer davalı arasında, imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır. Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan...'nin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile, davalı...İ Genel Müdürlüğünün de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu açıktır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 10/04/2019 tarih 2018/1039 Esas,2019/691 Karar sayılı kararı)
Değinilmesi gereken bir diğer husus ise davacının talep edebileceği tazminat oranlarıdır. Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde bilirkişi raporunda da isabetli olarak yer verildiği üzere dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır. Davacı her ne kadar dosyaya hizmet alımına ilişkin sözleşme sunmuş ise de bu sözleşmenin gerçekleşen hasar ve somut olaya ilişkin olmaması nedeniyle bu sözleşmeye değer atfedilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle bilirkişi raporunda kullanılan malzeme bedeli olarak hesaplanan tutar üzerinden kabul, diğer taleplerin ise reddi cihetine gidilerek davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Ayrıca İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...Es sayılı takibine vaki itirazın; 700,85 TL asıl alacak ve 87,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 788,28 TL yönünden İPTALİNE; takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA
2- İtiraz kısmen haksız ve alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 nispetinde hesaplanan 157,656 TL İcra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya VERİLMESİNE,
3-Kötüniyet tazminat talebinin reddine,
4-Yeterince harç alınmış olduğundan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 35,90-TL peşin harç, 35,90-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 71,80-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 600,00-TL bilirkişi ücreti, 458,30-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 1.058,30-TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 398,56-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 788,28-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 1.304,80-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara müştereken ve müteselsilen verilmesine,
Dair; malvarlığına ilişkin davalarda 6763 sayılı kanununun 41. maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK md. 341/2. maddesi gereğince dava miktarı veya değeri 5.880,00 TL'lik kesinlik sınırında kaldığından KESİN olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/10/2021
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır