T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/371 Esas
KARAR NO: 2020/129 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 18/09/2019
KARAR TARİHİ: 20/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 16/06/2017 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmede müvekkili aracı kurumun yatırım kuruluşu, davalının ise müşteri sıfatıyla yer aldığını, davalı müvekkili şirket ile imzalamış olduğu sözleşme uyarınca ... A.Ş. Nezdinde bulunan vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, müvekkili şirketin bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya ilettiğini ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, davalıya Sermaye Piyasası mevzuatının bir gereği olarak hesap açılışında kendisine gerekli bütün risk bildirimleri yapıldığını, davalının ... nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle 10/08/2018-13/08/2018 döneminde yatırdığı teminatın tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak eksi 47.102,68-TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğini tamamlaması çağrısı yapıldığını, davalının bu çağrıların hiçbirine icabet etmediğini, müvekkili şirketi oyalayıcı beyanlarda bulunduğunu, davalı yanın mevcut eksi bakiye ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine öncelikle kendisine ... 60. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderildiğini, ödeme yapılmaması üzerine ... 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden yasal takip başlatıldığını, davalı 28/12/2018 tarihinde bu takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, ...'un vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Genelgesi uyarınca piyasa nezdindeki takas merkezine karşı sorumlu olan aracı kurum olduğunu, müşterisi eksik kalan teminatı tamamlamasa da müvekkili aracı kurum bu teminatı tamamlama yükümlülüğü altında olduğunu, ...'un ilgili genelgesi uyarınca müşterinin bu teminat borcunu ... Vadeli İşlem ve Opsyon Borsası nezdindeki takas merkezine olan ödemeyi müvekkili şirketin gerçekleştirdiğini, davalının kötü niyetli tavırları nedeniyle 47.102,68-Tl tutarında zarara katlandığını, bu nedenlerle davalının yapmış olduğu itirazın haksız, yersiz ve hakkaniyete aykırı olduğunu, kötü niyetli olduğundan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalının icra- inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalının icra takibine yapmış olduğu itirazında haksız olmasının yeterli olduğunu, işbu davada davalının ödemekle yükümlü olduğunu bildiği ve imzaladığı sözleşme gereğince bilmemesinin imkansız olduğu eksi bakiye bedelini ödemeyerek, başlatmış olduğu icra takibine haksız bir şekilde itiraz etmesinin davalının kötü niyetini de gösterdiğini, bu nedenle davalı aleyhine asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından davalı müvekkili haksız ve hukuka aykırı surette zarara uğratıldığını, davacının kendi kusuruyla müvekkili zarara uğratması nedeniyle oluşan haksız tutarın davalı müvekkilden tahsili için davaya konu icra takibini başlattığını, anılan takip haksız ve hukuka aykırı olduğundan da yasal süresi içerisinde icra takibine itiraz ettiklerini, davacı tarafından haksız işlemine esas tuttuğu sözleşme açık ve net bir şekilde genel işlem şartları ihtiva eden bir sözleşme olduğunu, davalı müvekkili, davacı aracı kurum ile ... nezdinde döviz alım satım işlemleri yapmakta olduğunu, davaya konu ... işlem tarih aralığı 09.08.2019- 13.08.2019 tarihleri arası olduğunu, anılan tarihler döviz dalgalanmalarının çok şiddetli olduğu tarih aralıkları olduğunu, 09.08.2018 tarihinde Merkez Bankası Dolar Kuru 5.39 alış 5.40 satış, 10.09.2019 (Cuma) tarihinde Merkez Bankası Dolar Kuru 5.93 alış 5.94 satış olarak işlem gördüğünü, haftasonu piyasalar kapalı olup 13.08.2019 Pazartesi tarihinde ise 6.87 alış 6.89 satış olarak işlem gördüğünü, ... işlemleri esnasında, müvekkilinin sürdürme teminatı bulunduğunu, anılan teminat kapsamında davalı müvekkilin ... işlemlerinde oluşan zararları sürdürme teminatının altına düşmeden davacı şirketin teminat tamamlama çağrısında bulunması gerektiğini, teminat tamamlanmaması durumunda müvekkilinin hesabını kapatması gerektiğini, ancak davacı şirket, müvekkilin sürdürme teminatı limitinin altına düşmesini beklemiş ve ondan sonra teminat tamamlama çağrısında bulunduğunu, davacı yanın, Takas Merkezine davalı müvekkili için ödeme yaptığını ileri sürmüş ise de taraflarına anılan ödemenin yapıldığı dekontun da tebliğ edilmediğini, davacı alacaklı tarafından müvekkil aleyhine haksız ve kötüniyetli olarak icra takibi başlatılmış olduğundan davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, bu nedenlerle; ... 8. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takip dosyasına yapmış oldukları itirazın kabulüne, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddi ile, haksız ve iyiniyetten uzak olarak icra takibi başlatan davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilerek, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; davacının, ... 8. İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyası ile başlattığı icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın İİK. 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.
HMK.nun 1. Maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninde olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK.nun 115/1 maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır.
HMK' nın 138. Maddesine göre mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir. Mahkememizce taraflar 20/02/2020 tarihli duruşmaya davet edilmiş, davalı vekilinin yokluğunda davacı vekilinin katılımı duruşma icra edilmiş ve davacı vekilinin bu husustaki beyanları alınmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde mutlak ticari davalar belirtildikten sonra her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari davalar olarak sayılmış ve 5. maddesinde de "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir" hükmü getirilerek görev hususunun kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre bir davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olabilmesi için mezkur kanunun 4. maddesinde sayılan mutlak bir ticari dava olması veya her iki taraf tacir olup uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir husustan doğması gerekmektedir.
Somut olayda uyuşmazlık; aracı yatırım kuruluşu olan davacı ile davalı arasında akdedilen Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve sözleşmesi uyarınca davalının ... nezdinde yapılan işlemler için teminat yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve bundan dolayı davacının ödemek zorunda kaldığı teminat nedeniyle başlatılan icra takibinde davalının borçlu olup olmadığı, itirazının haklı olup olmadığı hususlarındadır.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/f.k ve l) bendi gereğince; "k) Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, l) Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, ifade etmektedir."
Aynı Kanunun Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler başlıklı 49 / 1. maddesi gereğince "Finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir".
Aynı Kanunun 73/1. Maddesi gereğince" Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir". 83/ 2.maddesi ise " Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez" hükmünü amirdir.
Bu açıklamalar ışığında davalının yatırım amacı ile işlem yapması ve sözleşme akdetmesi yukarıda sayılan yasa maddeleri uyanca davayı ticari dava haline getirmez. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 08/05/2017 tarih 2017/139 E., 2017/186 Karar ve 25/10/2019 tarih 2018/1401 Esas 2019/1375 Karar sayılı kararları ile aynı hususun altını çizmiştir.
Finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamına alındığı yasal düzenlemelerden anlaşılmaktadır. Eş anlatımla işin sadece finansal olması işlemin tüketici işlemi olmadığını göstermeyecektir. Doktrinde de tasarruf sahibinin bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanması tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir. ( Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25 )(Ankara Bölge Adliye Mahkemesi' nin 21/10/2019 tarih 2019/1448 E., 1256 Karar sayılı kararı)
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi tüm bu değerlendirmeleri ortak olarak 13/02/2017 tarih 2015/12871 E., 2017/735 sayılı kararında vurgulamış ve Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından aynı konuda verilen kararın Tüketici Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle bozulmasına karar vermiştir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde bir davanın ticari dava olarak nitelendirilebilmesi ve ticaret mahkemesinde görülebilmesi için ya mutlak ticari dava olması ya da her iki tarafın tacir olması ve işin her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekmektedir. Bu durumda, mahkememiz dava konusunda uyuşmazlığa bakma konusunda görevli olmayıp, uyuşmazlığa bakma görevi Tüketici Mahkemesine aittir. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, taraflarca ileri sürülmesi dahi yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınması gerektiğinden mahkememizce göreve ilişkin dava şartı yokluğundan davanın usul yönünden reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, davanın HMK 114/1-c ve 115/2.maddeleri uyarınca görev yönünden USULDEN REDDİNE,
2-Kararın kesinleşmesine müteakip talep halinde dosyanın görevli olan İSTANBUL TÜKETİCİ MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK’nun 331 mad. uyarınca Harç, yargılama gideri ve gider avansının görevli mahkemece değerlendirilmesine, davaya başka bir mahkemede devam edilmediği takdirde talep üzerine harç yargılama gideri ve gider avansı konusunda mahkememizce karar oluşturulmasına,
4-HMK 20.maddesi gereğince; karar tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde görevli mahkemeye gönderilmesi talebinde bulunulmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtaratına,
Dair,davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.20/02/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır