T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/450 Esas
KARAR NO: 2020/560
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/09/2019
KARAR TARİHİ: 09/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında 25/07/2016 tarihli sözleşme ile ... Projesinde 8 adet asansör satımı ve montajı sözleşmesi yapıldığını, daha sonra 13/10/2016 ve 17/10/2016 tarihli iki adet porotokol yapıldığını, müvekkilinin işi yapıp teslim ettiğini ancak bir kısım ödemelerin yapılmadığını, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasında icra takibi yaptıklarını ancak davalının itirazı üzerine durduğunu beyanla, itirazın iptaline ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Arabuluculuk son tutunağı dosyaya sunulmuş ve tarafların anlaşmadığı görülmüştür.
İcra dosya aslı dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.
Davalı taraf cevabında; davalının adresinin “Yenişehir Mah. ... Bul. No: ...Pendik/İSTANBUL” olup, HMK’nun 6. maddesi uyarınca İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemeleri ve İstanbul Anadolu İcra Müdürlükleri yetkili olduğunu, öncelikle yetki itirazımızın kabulü ile davanın yetkisizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davalı şirketin ana yüklenicisi olduğu ... Projesi inşaatı kapsamında, 8 adet asansörün davacı şirketçe temin, montaj ve teslimi hususunda, davacı ile 25.07.2016 tarihli Asansör Montaj Sözleşmesi imzalandığını, 25.07.2016 tarihli Asansör Montaj Sözleşmesi’ne konu bazı asansörlerin teknik özelliklerinde birtakım değişiklerin yapılması ve buna ilişkin bedel revizyonları hakkında 13.10.2016 tarihli ve 17.10.2016 tarihli iki adet ek protokol imzalandığını, 25.07.2016 tarihli Asansör Montaj Sözleşmesi’nin “İşin Teslim Süreleri” başlıklı 3. maddesinin 4. Paragrafında; “…yüklenici, sözleşme ’de belirtilen her türlü teknik ve ticari hususların yerine getirilmesini ve teknik proje çizimlerinin işveren tarafından onaylanmasını müteakip, asansör, malzemelerinin siparişini verecektir. Malzemeler iş programı dâhilinde, işin montajının yapılacağı şantiyeye getirilecektir. yüklenici, avans ödemesinin yapılmasını ve işveren ’in mimari projelerini göndermesini müteakip 15 (onbeş) iş günü içerisinde teknik proje çizimlerini hazırlayacak ve onay için işveren’e sunacaktır. işveren, yüklenici’nin verdiği teknik proje çizimlerini, çizimlerin işveren’e teslim tarihinden itibaren, 7 (yedi) işgünü içerisinde yazılı olarak onaylayarak yüklenici’ye geri verecektir işveren, teknik proje çizimlerinin işveren tarafından yazılı olarak onaylanmasına müteakip 8 ay içinde işi bitirmeyi, Sözleşme’ye uygun olarak monte etmeyi, işler vaziyette işverene teslim etmeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü yer aldığını, davacı şirket tarafından sunulan projenin onay tarihi 01.10.2016 olduğundan, sözleşmenin 3. maddesine göre, asansörlerin temin, montaj ve müvekkil şirkete teslimi için son tarih 29.05.2017 olduğunu, buna göre davacı şirketin, sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu edim ve yükümlülüklerini sözleşme ile belirlenen süre içerisinde yerine getirmediğini, davacı şirkete ayrıca iyiniyetle 4 ay kadar ek süre tanındığını, ana işveren ... tarafından da, yükümlenen asansör imalatlarının en geç 01.08.2017 tarihine kadar tamamlanması yönünde kesin direktif verildiğini, davacı şirketin, edim ve yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak da yerine getirmediğini, tarafların da mutabık olduğu bağımsız asansör denetleme şirketi... firması tarafından inşaat alanında gerekli incelemeler yapılarak 29.01.2018 tarihinde yangın-itfaiye asansörünün kontrolü ve 21.02.2018-26.02.2018 tarihlerinde yolcu ve yük asansörlerinin “Asansör Kontrol Raporu” başlıklı raporlar kapsamından da görüleceği üzere, davacı tarafça inşa edilen asansör ve asansör sistemlerin çok sayıda eksiklik ve uygunsuzluğun bulunduğu ve yeşil etiket almasının mümkün olmadığı değerlendirmeleri yapıldığını, davacı şirket uhdesindeki işleri tamamlayıp geçici kabule hazır hale getiremediği için, 25.07.2016 tarihli Asansör Montaj Sözleşmesi’ne konu asansörlerin geçici kabulleri ancak 02.04.2018 tarihinde tamamlanabildiğini, Montaj Sözleşmesi’nin “İşin Teslim Süreleri” başlıklı 3. maddesinin 10. Paragrafında; “…yüklenici, kendi sorumluluğu dâhilinde ve kendi kusurundan kaynaklanan herhangi bir sebeple iş programında verilecek ara terminlere uyamaması veya belirlenen sürede İş’i tamamlayamaması veya şantiyenin yüklenici nedeniyle durması, İş’i geçici kabule hazır hale getirememesi halinde, gecikilen her bir gün için 850$/Gün cezai şart ödeyecektir. İş bu cezai şart sözleşme tutarının %10’unu geçemez. Ancak işverenin tüm hakları saklıdır.” hükmü yer aldığını, müvekkili şirket tarafından davacıya 01.08.2017 – 26.01.2018 tarihleri arasına ilişkin olarak toplamda 178 gün süre için ve 850,00 Dolar/gün olmak üzere gecikme cezası işletildiğini ve 151.300,00 Dolar tuttuğunu ancak aynı madde hükmü uyarınca, gecikme cezası üst sınırının sözleşme bedelinin %10’unu geçemeyeceği kararlaştırıldığı için; 558.000,00 Dolar(sözleşme bedeli) x %10 = 55.800,00 Dolar üzerinden gecikme cezası bedeli davacı tarafa fatura edildiğini, davalı tarafından ayrıca, 23.01.2019 tarihinde davacı şirketin hesabına 50.301,98 Dolar (305.526,87 TL) ödeme yapılıp, davacının hesap bakiyesi sıfırlandığını, bu durumda davacının davalı şirketten herhangi bir alacağı bulunmadığını, dava konusu alacak “likit” olmayıp, alacağın mevcudiyetinin belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğini, alacağın likit olmadığı ve alacağın mevcudiyetinin belirlenmesinin yargılamayı gerektirdiği kabul edilmekte ve neticeten icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceğinin yargıtay kararlarında belirtidiğini, davacının icra inkâr tazminatı talebinin her halükârda reddine karar verilmesi gerektiğini, beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesi ile İstanbul mahkeme ve icra daireleri yetkili kılınıp HMK'nın 17. Maddesi uyarınca tacir olan tarafları bağlayacağından, davalının yetkiye ilişkin itirazı red edilerek işin esasına girilmiştir.
Tarafların sunduğu deliller ve sözleşme ile protokoller incelenmiş, bilirkişiye verilerek rapor alınmıştır.
Bilirkişi raporunda; davacı taarfından alt yüklenici çelik işi yapan firmanın geç bulunması, imalat ve montajın gecikmesi, birer kuyuda eksik elemanla çalışılarak işin yapılması nedeniyle davacıdan kaynaklı gecikme olduğu, işin yapılıp teslim edildiği ve geçici kabulün yapıldığı, resen düzeltilen kur farkı ve taraf hesaplarına göre davacının yaptığı işten kaynaklı bakiye alacağının 56.152,90USD olduğu, ceza faturasının sözleşmeye göre kesildiği ve 55.800USD olması gerektiği, akdi faizin yıllık %9 olduğu bildirilmiştir.
Tarafların rapora yönelik itirazları mahkememizce yerinde görülmemiş, değerlendirme ve kanaate ilişkin resen inceleme yapılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, asansör satış ve montaj sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili istemli icra takibine yönelik itirazın iptaline ilişkindir.
Davalının ana yüklenici, davacının alt yüklenici olduğu ve taraflarca 8 adet asansör montajı konusunda anlaşma ve protokoller yaptığı anlaşılmaktadır.
Taraflar 25/07/2016 tarihli arasındaki Sözleşmeye göre, davalı taraf sözleme tarihinden itibaren dört ay içerisinde davacıya yer teslimi yapacak aksi halde davacı yüklenicinin iş bitirme süresi buna göre uzayacaktır. Yüklenici yer tesliminden sonra projeyi 15 gün içinde çizip davalıya sunacak ve davalı işveren yedi gün içinde onaylayacak, bu süreden itibaren iş sekiz ay içerisinde bitirilecektir. Aksi halde davacı yüklenici günlük 850 USD ama en fazla sözleşme bedelinin %10'u oranında ceza ödeyecektir. 558.000USD + KDV bedelli Sözleşmeye göre ödemeler, 131.688USD peşinat, 197.525 USD üç adet asansör gümrüğe gelince, 197.525 USD kalan beş asansör gümrüğe gelince, 65.984 USD geçici kabul sonrasında ve kalan 65.818USD asansörlere yeşil etiket alınınca davacıya ödenecek. Ödeme, ödemenin yapıldığı tarihteki TC merkez bankası satış kuru üzerinden yapılacak. Gecikme halinde aylık faiz oranı %0,75'dir.
13.10.2016 tarihli protokol ile asansör ve teknik değişiklikler yapılmış, 8000USD + KDV fiyat farkı ödeneceği belirtilmiştir. Bu protokole göre işin teslim tarihi bundan itibaren sekiz ay sonra dolacaktır. Bu tarih 13/06/2017 tarihine denk gelmektedir.
17.10.2016 tarihli protokol ile bir adet yük asansörünün niteliğinin değiştirilmesinde karar kılındığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle de 2500USD + KDV ödeme yapılacağı belirtilmiş.
Davalı tarafın, 131.688USD 05/08/2016'da, 131.683,33USD 03/03/2017'de, 263.356,07 USD 28/03/2017'de, 2.104.50USD 26/09/2017'de ve 17.368,25 USD 18/10/2018 tarihinde davacıya ödediği, dolayısıyla ödeme planına uygun bir ödeme gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
İşin geçici kabulü 02/04/2018'de yapıldığı, yeşil etiketin 12/03/2018'de alındığı anlaşılmıştır.
Yer teslim tutanaklarına göre davalı tarafından beş kuyuyu 30/05/2017 tarihinde davacıya teslim ettiği görülmüştür. Buna proje için 15 gün + onay süresi 7 gün + teslim tarihi 8 ay süre eklendiğinde 22/02/2018 tarihi işin en geç bitim tarihi olmaktadır. Geçici kabul 02/04/2018'de yapıldığına göre 39 günlük bir gecikme yaşanmıştır.
Yukarıda belirtildiği gibi, sözleşmeye göre yer tesliminin zamanında yapılmadığı, protokollerle değişikliklerin davalı tarafça istendiği için yapıldığı ve bunun da işin uzamasına sebebiyet verdiği, işin gecikmesinin sadece davacıdan değil, davalıdan da kaynaklandığı, kuyu yer teslimlerinin süresinde yapılmadığı, taraflar arasındaki mail yazışmalarından da anlaşıldığı üzere yazılı olmasa da gecikmeyi tarafların karşılıklı kabul ettiği, bu durumda davalının 39 günlük gecikme nedeniyle cezai şart talep etmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, bu kadar büyük bir iş için kabul edilebilir bir gecikme olduğu, mevsim itibarıyla da gecikme yaşanmasının olası olduğu değerlendirilmiştir.
Bilirkişi tarafından, ödemeliren yapıldığı tarihteki kur farkı düzeltmeleri de usulüne uygun yapılıp tespit edilen alacak miktarı davacının talep ettiği asıl alacak miktarından fazla olduğu görülmüş, taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Her ne kadar davacı taraf takip talebinde işlemiş faiz talebinde de bulunmuş ise de, belirlenmiş kesin bir vade olmadığına göre, davalının temerrüdünün takip ile oluştuğunun kabulü gerekir. Nitekil bir çok Yargıtay kararında da bu doğrultuda kararlar verilmiştir. Bu nedenle davacının işlemiş faiz talebinin reddine, sadece asıl alacak yönünden taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının 55.614,62- USD yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden ve takipten itibaren yıllık %9 faiz üzerinden DEVAMINA, geri kalan 658,23 USD işlemiş faiz yönünden talebin reddine,
2-Alacağın likit ve itirazın haksız olması nedeniyle takdiren %20 üzerinden hesaplanan 63.511,89-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- Kabul edilen dava değeri olan 317.559,45TLüzerinden hesaplanan 21.692,48TL harçtan peşin alınan 3.795,95TL'nin mahsubu ile bakiye 17.896,53TL harcın davalıdan alınarak hazineye ödenmesine,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 30.679,16 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından tebligat, müzekkere, bilirkişi ücreti ve sair giderler için sarfedilen toplam 2.566,70TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 2.536,67TL'lik kısmının ve davacı tarafça peşin ödenen 3.795,95 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Red edilen kısım olan 3.758,50TL üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 3.758,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
İlişkin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 09/12/2020
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır