T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/608 Esas
KARAR NO: 2022/409 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/07/2018
KARAR TARİHİ: 30/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 25/07/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin, dava dışı ... San. Ve Tic. A.Ş.'ye ait olup ... ...Bölgesi içinde bulunan taşınmaz üzerinde inşa edilen yapıda, mimari ince işler imalat ve montajını üstlenen alt yüklenicilerden biri olduğunu, işin asıl yüklenicisi davalı ... ... A.Ş olup müvekkili şirket ile sözleşme imzalandığını, sözleşme dışı da başka işler yapmış nihayetinde 5 numaralı hak edişe bağlanan toplam işle ilgili dava dışı ... İnşaat'a rapor sunduğunu, asıl yüklenici ... İnşaat ile teslimden sonra geçici kabul tutanağı tanzim edildiğini ve eksik yahut yanlış işler tespit edildiğini ve karşılığı bedeller de belirlendiğini, geçici kabul tutanağındaki eksikliklerin tamamlandığını, 23.10.2017 tarihinde ... numaralı son fatura kesildiğini, kalan son ufak tefek tadilatlar da tamamlanarak 25.10.2017 tarihinde şantiyeden ayrılındığını, işin tamamlanma tarihi 25.10.2017 olduğunu, bu tarihten sonra asıl yüklenici olan davalının ödeme yapmamak için çeşitli bahaneler üretme yoluna gittiğini ve müvekkili şirket ile aralarında noter üzerinden ihtarnameler ve cevapları teatisine başlandığını, bu bağlamda bakiye 436.605,00 TL'yi talep eden ilk ihtarnamenin ... Noterliği'nin 28.11.2017 tarih ... yevmiye numarası ile gönderildiğini, davalının bu ihtarnameye, Beşiktaş Noterliği'nin 18.12.2017 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verdiğini ve o ana kadar telaffuz etmediği 119.03,12 TL eksik/kusurlu iş iddiasında bulunduğunu, bu ihtarnameye karşı vekil olarak taraflarınca ... Noterliği'nin 26.12.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle cevap verildiğini, keşide ettikleri bu ihtarnamenin muhataplarından birinin de ... San. Ve Tic. A.Ş.olduğunu, bu ihtarnameye sadece davalı tarafından cevap verildiğini, müvekkili şirketin eser sözleşmesi kaynaklı işbu alacağın tahsili amacıyla ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne başvurulduğunu ve Mahkememizin 2018/ ... D.İş ve karar no 2018/... D. İş sayılı kararıyla tüm alacakları yönünden değil kısmi olarak 317.591,88 TL üzerinden ihtiyati haciz kararı verildiğini, ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E. Sayılı dosyasıyla hem ihtiyati haciz kararı icra edildiğini hem de esas yönünden asıl alacak ve işlemiş faiz kalemi toplamı olan 464.804,90 TL üzerinden takibe geçildiğini, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin 06.07.2018 tarihli dilekçesinde ihtiyati haciz kararında yazılı 317.591,88 TL'yi icra dosyasına yatıracağını, yazılan 89/1 ve haciz müzekkerelerinin fekkini ve yatırdığı tutarın da ödenmesine muvafakat ettiğini belirttiğini, bu işlemden sonra ihtiyati haczin durduğunu ve tutarı kadar tahsilatın dosyada beklemeye başladığını, borçlu vekilinin itiraz süresinin son günü olduğunu tahmin ettikleri 13.07.2018 günü yetkiye itiraz ettiğini, kısmi kabulde bulunduğunu ve bakiye kısım için ise itiraz ettiğini, yapılan kısmi kabulün kapsamı incelendiğinde 172.180,17 TL.+takip tarihinden itibaren işleyecek faiz + masraflar + bu rakama isabet edecek vekalet ücreti ilavelerini içerdiğini, borçlunun başta yetki olmak üzere 264.424,83 TL'lik kısmi itirazı ve muacceliyet tarihi ile takibe kadar geçen sürede işlemiş olan faize yönelik itirazlarının öncelikle yetki yönünden iptaline, ana para itiraz tutarı olan 264,424,83 TL'nin takip tarihinden başlayacak Merkez Bankası kısa vadeli kredilere uygulanan avans faizi işleyecek şekilde, muacceliyet tarihi ile takip tarihi arasındaki döneme ilişkin işlemiş faize itirazın da Merkez Bankası Avans Faizi hesabı olan 23.325,47 TL olarak iptaline, takipteki işlemiş faiz kısmının bu bedel üzerinden devamına, icra dosyasındaki kısmi kabul çıkartıldığında iptali istenen itiraz bedeli yukarıdaki kalemlerin toplamı 287.750,30 TL olup bu bedel üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin 17/08/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı ile yapılan 13/03/2017 tarihli sözleşmenin 41.maddesinde taraflar arasında özel yetki anlaşması mevcut olduğunu, taraflar arasında vuku bulabilecek her türlü ihtilafta İstanbul Mahkemeleri ve icra müdürlüklerinin yetkili olduğunu, bu nedenle öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, esas hakkında ise davacının sözleşme gereği yapmayı taahhüt ettiği işleri gereği gibi ifa etmediğini, müvekkilinin sözleşmeyi ihlal eden ve eksik kusurlu iş ifa eden davacı taraftan alacaklı olduğunu, davacının icra takibinin kötü niyetli olduğunu, bu nedenle davanın reddine, alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
-.... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyası aslı,
-... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/20 D.iş sayılı dosyası aslı,
-... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak alınan bilirkişi kök ve ek raporu,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, takip talebine itirazın iptaline ilişkindir. İİK m.67’de "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir" hükmüne yer verilmiştir.
Davaya konu ... İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; Alacaklısının ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti olduğu, borçlusunun ... ... A.Ş. olduğu, takip konusu alacak miktarının 464.804,90TL, takibin ilamsız icra yoluyla takip olduğu, ödeme emrinin borçluya 06/07/2018 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, borçlunun İcra Müdürlüğü'ne 13/07/2018 tarihinde itiraz dilekçesini sunmuş olduğu ve takibin İİK m.66 gereğince durdurulduğu anlaşılmıştır.
... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/... Esas 2019/... Karar sayılı yetkisizlik kararı neticesinde mahkememize iş bu dosya tevzi edilmiştir.
Mahkememizce verilen 22/11/2019 tarihli celse ara kararı gereğince ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.
... Asliye Ticaret Mahkemesince Makine Mühendisi ... , İnşaat Mühendisi ... ve Mali Müşavir ... 'dan oluşan bilirkişi heyetinin sunduğu 16/12/2020 tarihli bilirkişi kök raporu, 03/06/2021 tarihli bilirkişi ek raporu ve 02/02/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "...keşif mahallinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler, tarafların ticari defterlerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler, sonucunda; davacı şirketin, 6102 sa yılı TTK'nunu ile HMUK'nun 222. maddesi amir hükümlerine göre davacı şirketin davaya konu 2017 ve 2018 yıllarına ait yasal ticari defterleri delil kudretine haiz görülmüş olup, Takdirinin Sayın Mahkeme'nin olduğu, davacı şirket vekili tarafından tarafımıza sunulan 2018 yılına ait ticari defterler üzerinde yapılan incelemelerde; davacının 2017 yılına ait ticari defterlerindeki davalıya ait Alıcılar hesabındaki 554.957,15 TL'lik alacak kapanış bakiyesi ile davalıya ait Satıcılar hesabındaki 118.352,16 TL'lik borç kapanış bakiyesinin ve/veya her iki hesabın mahsubu durumundaki ise davacının davalıda kalan 436.604,99 TL'lik alacak bakiyesi tutarlarına rastlanılamadığı, alacak/borç devir bakiyelerinin ve/veya mahsup sonrası kalan alacak bakiyesi tutarının 2018 yılına ait ticari defter ve kayıtlarına neden kayıt edilmediğinin ise tarafımızca tespit edilemediği, 2017 yılı ticari defter kayıtlarında mahsup sonrasında görünen 436.604 99 TL alacağın 2018 yılı ticari defter kayıtlarına geçirilmemiş olmasının maddi hatadan kaynaklanmış olabileceği, çünkü kayıt edilmemesinin vergi mevzuatına göre kayıtların usulsüz tutulduğu anlamına geleceği, davacı şirketin, davaya konu 2017 yılına ait yasal ticari defter ve kayıtlarına göre; davacının davalı şirketten 436.604,99 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, ancak 2018 yılına ait yasal ticari defter kayıtlarına göre ise de; 25.07.2018 dava tarihi itibariyle alacak/borç bakiyesi tutarının tespit edilemediği, davacı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. Firması tarafından ... A.Ş. firmasının ... ...Bölgesi yerleşkesinde, Üretim, Montaj ve Depolama Tesisinde yaptığı imalat ve montaj işleri sonrasında ve inşaatın sonunda, tesliminde, bina kullanıma başladıktan sonra ortaya çıkabilecek, eksik ve kusurlu imalatlar olabileceği ve bu durumun olağan karşılanması gerektiği değerlendirilmiştir. Eksik ve kusurlu sayılabilecek, sonradan yapılan veya yaptırılan işlerin içinde, seramik, derz dolgu, izolasyon, duvar, asma tavan, boya işleri, duvar ve Mantolama, flashing düzeltme ve boya vs. imalatların sonradan tadilat ve tamiratlarının olağan karşılanması gerektiği ve bu işlerin tamamlatılması için 77.290,00 TL (KDV dahil) tutarın gerekeceği, Flashing - (metal kuşak profili) imalatları, dış cephe mantolama imalatlarının değiştirildiği veya kapsamlı bir tadilat yapıldığı ile ilgili bir bulguya rastlanılmadığı, Yapılan bu değerlendirmeler ışığında taraflar arasında yapılan son hakediş kapak (özet) sayfasının (bilirkişi raporunun 13. Ve 14. Sayfasında tablo şeklinde gösterilmiştir.) olarak düzeltilmesi gerektiği, davacı firmanın kayıtlarında yer alan davalıdan alınan ödeme bilgilerine göre toplamda 654.466,33 TL tahsilat yapıldığı, davalı tarafından .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyasında yapılan 318.171,88TL (06/07/2018 tarihli ödeme) davacı firmaya 299.059,89TL ödeme yapıldığı anlaşılmakla, kalan alacak miktarının 105,423,24TL olduğu..." yönünde kanaat bildirilmiş, işbu bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunduğundan, mahkememizce verilen kararda dikkate alınmış, icra dosyasına yapılan ödemenin de dava tarihinden önce olduğu dikkate alınarak takibin kısmen devamı yönünde karar verilmiş, ayrıca davacı tarafça, davalının itirazının iptali ile takibin devamı yanı sıra davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğinden bahisle takip konusu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep edildiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının ...İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN 105.423,24TL yönünden İPTALİNE, takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-) Asıl alacağın %20 si olan 21.084,64TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin İcra Müdürlüğü tarafından infazda değerlendirilmesine,
4-)Alınması gereken 7.201,46TL harçtan peşin alınan 2.590,04TL harcın mahsubu ile bakiye 4.611,42TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
5-)Davacı tarafından yapılan 2.590,04TL peşin harcı, 35,90TL başvurma harcı, 3.000,00TL bilirkişi ücreti, 6.015,25TL tebligat ve posta masrafı, toplam 11.641,19TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 4.264,16TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00TL nin kabul red oranına göre 483,51TL'sinin davalıdan, 836,48TL'sinin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
7-)Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 13.965,21TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-)Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 21.212,89TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-)6100 sayılı HMK.nun 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize sunulacak yahut mahkememize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye verilecek bir dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/05/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır