T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/702
KARAR NO: 2021/35
DAVA: Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/10/2019
KARAR TARİHİ: 19/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili 02/10/2019 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin Yeşilce Mah. ...Sokak No:.. 4. Levent-Kağıthane /İstanbul adresinde bulunan taşınmazda bulunan iş yerinin kiracısı ve işletmecisi olduğunu, müvekkili anılan adreste yer alan taşınmazın bir kısım dekorasyon ve tefriş, tamirat, tadilat, yenileme ve ekleme işlemlerinin yapılması için yüklenici sıfatı ile ... Ltd. Şti. İle 26/10/2018 tarihli sözleşmeyle anlaşmaya vardığını, davalı şirketin sözleşme ile yükümlendiği edimleri hiç yerine getirmemiş ya da eksik, ayıplı ve hatalı olarak yerine getirdiğini, davalının belirlenen teslim tarihini geciktirdiğini ve ayıplı hatalı olarak yerine getirdiğini, davalının özel bir üretim yapma işini üstlendiğini ve üstlendiği edimi yerine getirmediğini, bu durumun İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi... değişik iş dosyasından alınan bilirkişi raporu ile de desteklendiğini, davalının eksik, ayıplı yapılmış olan ve hiç yapılmamış işleri nedeniyle müvekkilinin büyük zarara uğradığını, eksik, ayıplı ve hatalı işlemler ve edimler karşısında müvekkilince davalı şirketin uyarıldığını, ayıpların ve hataların düzeltilmesi, hiç yapılmayan işlerin ve yerine getirilmeyen edimlerin tamamlanmasının davalıdan talep edildiğini, ancak davalı şirketin tüm eksiklikleri gidereceğini, ayıpları ve hataları düzelteceğini beyan ve taahhüt etmesine karşın bu yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirterek davanın kabulünü, ... Mah.... Sokak No;... 4. Levent-Kağıthane /İstanbul adresinde bulunan taşınmazda 26/10/2018 tarihli sözleşme gereği davalı tarafından üstlenilen edimlerden bir kısım dekorasyon, tefriş tamirat, tadilat,yenileme ve ekleme işlemlerinin eksik/hatalı, ayıplı yapılmasından ya da hiç yapılmamasından kaynaklanan müvekkilinin maddi zararına karşılık 60.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini, dava konusu edilen zararın tespiti için İstanbul... Sulh Hukuk Mahkemesi değişik iş dosyasından doğan yargılama giderleri ve vekalet ücreti de dahil edilerek huzurdaki işbu davada yapılacak yargılama sonucunda yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 14/11/2019 tarihli cevap dilekçesinde, müvekkili şirket ile davacının davacıya ait adresteki mobilya ve seramik,mermer, teras kat saksı ile çiçeklendirme, boya ve parke işleri imali ve teslimi için karşılıklı olarak anlaşıldığını, müvekkili şirket tarafından yapılan iş ve işlemlerde herhangi bir ayıbın söz konusu olmadığını, ayıp iddialarını kabul etmediklerini, davacı tarafın ayıp iddiasını ve ayıp ihbarını süresi içerisinde yasanın öngördüğü şekilde yerine getirdiğini yazılı olarak ispat etmek durumunda olduğunu, davacı tarafça ürünlerin teslim edilmiş olmasına rağmen TTK.23. Maddesi hükmüne uygun olarak süresi içerisinde herhangi bir inceleme ve ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından düzenlenen faturaya davacı tarafından 8 günlük yasal süresi içinde itiraz edilmediğini, malların teslimi sırasında herhangi bir çekince veya itiraz ileri sürülmediğini, davacının malların eksik veya ayıplı olduğu sözleşmeye uygun olmadığı iddiasının hukuken himaye edilemeyeceğini, 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin yaptığı keşif ve düzenlenen bilirkişi raporunun yokluklarında yapıldığını ve kabul etmediklerini,takas mahsup taleplerinin olduğunu belirterek davanın reddini, olmadığı takdirde takas mahsup talebinin kabulü ile 16.544,76 TL’nin takas ve mahsubunu, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık ve Deliller
Davacının huzurdaki davayı ikame etmeden evvel delil tespiti yaptırdığı anlaşılmış, mahkememizce bu dosya istenmiş İstanbul ... Sulh hukuk Mahkemesi'nin ...D.iş sayılı dosyası dosyamız arasına alınmış yapılan kontrolde mahkemece keşif yapıldığı ve bilirkişilerce rapor hazırlandığı anlaşılmıştır.
Tarafların hazır bulunduğu ön inceleme duruşmasında taraflara eksik delillerini bildirmeleri için süre verilmiş, 08/01/2020 tarihinde celse arası ara karar ile mobilya konusunda uzman bilirkişi refakatiyle 17/02/2020 tarihinde saat:10:00'dan itibaren keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Belirlenen gün ve saatte keşif mahalinde davalı ve davacı temsilcilerinin hazır bulunmasıyla keşif icra edilmiş, keşif mahallinin davacı şirketin yerleşim yeri olduğu, altı katlı bir bina olduğu, dava konusu imalatların 5 ve 6. Katlardaki idari ofiste bulunduğu anlaşılmıştır.
Keşif mahali gezildikten ve keşfe dair gerekli incelemeler yapıldıktan sonra tarafların hazır olan tanıkları da keşif mahalinde dinlenmiştir. Bu kapsamda;
A. Davacı tanığı ... yeminli beyanında özetle davalı tarafça işe başlanmadan evvel yapılacak işlerin üç boyutlu görsellerinin gösterildiğini, yapım işleri devam ederken tespit edilen eksikliklerin davalılara ifade edildiğini, ancak eksikliklerin gideirlmediğini, ahşapar arasındaki bölmeler, pano detayları ve birleşim detaylarının eksik olduğunu ifade etmiştir.
B. Davacı tanığı ... yeminli beyanında özetle davalı tarafın yapılan iş sonunda taahhüdünü yerine getirmediğini, imalat öncesinde taraflarca anlaşılan ürünlerin ve imalatların yapılmadığını, kararlaştırılan ürünler ile getirilen ürünlerin aynı olmadığını ifade etmiştir.
C. Davacı tanığı ... yeminli beyanında özetle davalı tarafla üç boyutlu çizimler üzerinde anlaşıldığını ve buna göre sözleşme imzalandığını, işlerin bu çizimlere göre yapılmadığını, bu konuda davacıya uyarıda bulunduklarını, ancak eksikliklerin giderilmediğini, bir kısım eksiklerin kendilerince giderildiğini, ayıp bildirimini davalının mimarına ilettiklerini ifade etmiştir.
D. Davacı tanığı ... yeminli beyanında özetle davalı tarafça yapılan işin gereği gibi olmadığını, davalı tarafın eksiklikleri gidermediğini ifade etmiştir.
E. Davalı tanığı ... yeminli beyanında özetle imalatı yapan ustanın kendisi olduğunu, çizimin davalı mimarları tarafından kendilerine verildiğini, 20-22 günlük montaj işi yaptıklarını, kendisine bildirilen ayıpları giderdiğini ancak kendisine giderdikleri ayıplar dışında herhangi bir ayıp bildirimi yapılmadığını ifade etmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi ...hazırladığı 06/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; raporunda tablo halinde belirttiği ve dava konusu olan imalatların bir kısmının mevcut ve yerinde olduğu, bir kısmının keşif yapılan mahalde bulunmadığı, bir kısmının birleşim detaylarının özensiz olduğu, bir kısmının eksik olduğu, raporunda tablo yaptığı imalatlara göre davalının davanın 348.809,95 TL imalatının bulunduğu, ancak faturada 396.536,50 TL hesaplandığı, imalat üzerinden %19,30 mertebesinde tenzilatın yapıldığı, bu oran üzerinden hakediş düzenlendiğinde davalıya 42.545,37 TL fazla ödeme yapıldığı hususlarını ifade etmiş; 320.000,00 - 277.454,63= 42.545,37-TL (KDV hariç) formülünden hareketle, davalı şirket davacı şirkete hatalı ve ayıplı imalatların karşılığı olarak 42.545,37-TL (KDV hariç) geri ödemesi gerektiği mütalaa edilmiştir.
Anılan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş davacı taraf sunduğu 20/03/2020 tarihli itiraz dilekçesinde bilirkişi raporunun hatalı ve eksik olduğunu, nesafet oranlarının eksik belirlendiğini belirtmiş ve bilirkişi raporunda tablo halinde belirtilen kalemlere teker teker itiraz etmiştir. Davalı vekili 30/06/2020 tarihli dilekçesi ile bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaların birbirini tutmadığını, bilirkişi tarafından teslime edilmediği kabul edilen ürünlerin bir kısmını sulh hukuk mahkemesinde yapılan tespitte mevcut olduğu, tüm ürünlerin davacıya teslim edildiği, mevcut olmadığı belirtilen ürünleri davacı tarafından yerinden kaldırılmış olabileceğini, bilirkişi tarafından yapılan indirimin nesafet kullarına aykırı olduğunu, davacının herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, davacının davalıya 16.544,76 TL borçlu olduğunu, bu konuda takas ve mahsup yapılması gerektiğini, ifade etmiştir.
Mahkememizce tarafların itirazları konusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş. Bilirkişi hazırladığı 04/09/2020 tarihli raporunda davalının 343.809,95 TL imalatının bulunduğunu, ancak faturada 396.536,50 TL hesapladığını, imalat üzerinden %19,30 mertebesinde tenzilatın yapıldığını, bu oran üzerinden hak ediş düzenlendiğinde davalıya 66.355,32 TL fazla ödeme yapıldığını ve bu miktarın davacıya geri ödenmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Ek bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş. Davacı vekili 16/09/2020 tarihli dilekçesi ile rapordaki aleyhe olan hususları kabul etmediğini, davalının imalat hatası ve malzeme kalitesi düşüklüğü yaptığını, ispatlandığını, sabit olduğunu, bilirkişi tarafından belirlenen nesafet oranının düşük olduğunu, 67.454,37 TL alacağın bulunması gerektiğini ifade etmiştir.
Davalı vekili 23/09/2020 tarihli dilekçesi ile bilirkişi tarafından teslim edilmediği kabul edilen ürünlerin bir kısmını sulh hukuk mahkemesinde yapılan tespitte mevcut olduğunu, tüm ürünlerin davacıya teslim edildiğini, keşif ve imalat süresi arasında geçen zaman dilimindeki yıpranma paylarının raporda değerlendirilmediğini, KDV'nin hesaplanmadığını, bilirkişi tarafından yapılan indirimin nesafet kullarına aykırı olduğunu, davacının herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, davacının davalıya 16.544,76 TL borçlu olduğunu, bu konuda takas ve mahsup yapılması gerektiğini, ifade etmiştir.
Mahkememizce itirazlar doğrultusunda yeniden ek rapor alınmış. hazırlanan 28/12/2020 tarihli raporda davalının davanın 343.809,95 TL imalatının bulunduğu, ancak faturada 396.536,50 TL hesaplandığı, imalat üzerinden %19,30 mertebesinde tenzilatın yapıldığı, bu oran üzerinden hakediş düzenlendiğinde davalıya 66.355,32 TL fazla ödeme yapıldığı ve bu miktarın davacıya geri ödenmesi gerektiği, bir önceki raporda eksiklik bulunmadığı ifade edilmiştir.
Ek rapor taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili 30/12/2020 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesinde 60.000,00 TL olarak belirttikleri dava değerini 6.355,32 TL arttırdıklarını sonuç olarak toplamda 66.355,32 TL talep ettiklerini İstanbul ... Sulh Hukuk... D.İş sayılı dosyasındaki masrafların da yargılama giderlerini dahil edilmesini talep etmiştir.
Kendisine usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davalı tarafça ek bilirkişi raporuna ve ıslah dilekçesine karşı herhangi bir beyanda bulunulmamıştır.
C. Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe
Huzurdaki dava tazminat davasıdır. Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı şirket ile davalı şirket arasındaki anlaşma kapsamında davalı şirketin edimlerini sözleşmeye uygun olarak ifa edip etmediği, bu nedenle davacının yaptığı fazla ödeme bulunup bulunmadığı, ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek dava konusu işlerin yapıldığı mahalde keşif yapılmış, deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller, tarafların dilekçe ve beyanları ile duruşma esnasındaki sözlü açıklamaları, hep birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığına dair bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır. İhtilaf davalı tarafından gerçekleştirilen imalatın ayıplı olup olmadığı, imalat ayıplı ise ayıbın oranı ve ayıp bildirimi yapılıp yapılmadığı hususundadır.
İstanbul ... Sulh hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyasında gerekse mahkememiz tarafından taraf vekillerinin hazır olduğu keşif neticesinde hazırlanan bilirkişi raporlarında davalı tarafça yapılan imalatların bir kısmının sözleşmeye uygun olmadığı, bir kısım imalatın bulunmadığı, bir kısım imalatın gereği gibi yerine getirilmediği ifade edilmiştir. Bu bakımdan iki rapor da tutarlı olarak imalatın tam ve eksiksiz yerine getirilmediği konusunda uyumludur. Davalı tarafça her ne kadar imalatın gereği gibi yerine getirildiği ifade edilmiş ise de bu itiraza itibar edilmemiştir.
Değinilmesi gereken hususlardan birisi ayıp ihbarının usulüne uygun ve süresinde yapılıp yapılmadığıdır. Taraflar arasında bir eser sözleşmesi bulunmaktadır. Bilindiği üzere, açık ayıp meydana gelen eserde basit bir muayene ile ve çıplak gözle görülüp tespit edilebilen ayıplardır. Açık ayıplarda iş sahibi, eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan akışına göre eseri gözden geçirip varsa açık ayıpları tespi ve ayıpları uygun süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Türk Borçlar Kanunu'nda muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliği ve imal edilen şeyin büyüklüğüne göre süreler farklı olacak ve gerektiğinde bilirkişi tarafından da belirlenebilecektir. (Bkz. Özturk, Muammer - Gözütok, Zeki, Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2. Baskı, Ankara 2019, s.143). Gerek 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda gerekse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda eserdeki ayıpların ihbarı ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılmış olması ispat kolaylığı sağlar ise de, hukuki işlem değil, maddi vakıa olduğundan eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmamış ise taraflar tacir olsa dahi ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında kabul edilmektedir (Bkz. Yargıtay 15. HD. 13/05/2011 gün, 2010/7511 E. 2011/2896 K. Sayılı içtihadı). (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.hukuk Dairesi Dosya No: 2018/1330 Karar No: 2021/8)
Keşif mahalinde dinlenen davacı ve davalı tanıkları, daha imalat yapılırken davacı yetkililerinin davalı yetkililerine işin eksik yapıldığına dair bildirimde bulunduklarına tanıklık etmişlerdir. Böylece davacı tarafça davalıya süresinde ihbarın yapıldığı, eser sözleşmelerinde ihbar bir şekil şartına tabi tutulmadığından ihbarın geçerli olduğu kanaatine varılmıştır.
Değinilmesi gereken bir diğer husus bilirkişi tarafından belirlenen eksiklik oranının nesafet kurallarına uygun olup olmadığıdır. Bilirkişi tarafından sunulan ilk raporda verilen tablodan bilirkişinin eksiklik oranları yönünden her bir kalem yönünden ayrı bir değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır. Örneğin raporun 2. Sayfasında danışma bankosu, paravan, bekleme koltuğu için %5'lik nesafet kuralları benimsenmiş ancak ahşap duvar bandı yönünden ise %3lük bir nesafet indirimi yapılmıştır. Yapılan her türlü indirim bilirkişi tarafından tablonun 2. Sütununda gerekçelendirilmiştir. Bilirkişi tarafından sütun gerekçesinde belirtilen sebepler ile yapılan indirim oranı arasında uyum olduğu, malzemenin kullanımını engelleyen veya malzemeden yararlanma biçimini etkileyen eksikliklerde daha yoğun bir nesafet indirimi belirlenmesine rağmen estetik eksiklikler veya işçilikteki özensizliklerde daha düşük oranda belirleme yapılmıştır. Belirlenen oranların dosyaya ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirildiğinden bu konuda yeniden rapor alınmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
Davalı vekilinin geçen uzun sürenin raporda değerlendirilmemesine yönelik itirazına da dava konusu malzemelerin dayanıklı tüketim mallarından olması, malzemenin teslim tarihinden sonra bozulma oluşturabilecek bir hususa taraf iddiaları arasında yer verilmemesi ve kullanımdan kaynaklanan yıpranmanın bilirkişi tarafından da tespit edilmemesi nedeniyle itibar edilmemiştir.
Değinilmesi gereken son nokta ise dava açılmadan önce yaptırılan delil tespitine ilişkin yargılama giderine dairdir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 24.04.1995 gün ve 21/9 sayılı kararında ve 6100 sayılı HMK 326.maddesi uyarınca "Yargılama giderleri, kural olarak davada haksız çıkan ve aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir." Davada haksız çıkan tarafa yükletilecek olan yargılama harç ve giderleri hem davayı kazanan tarafın daha önce peşin ödediği, hem de (karar ve ilam harcı ve Devlet Hazinesi tarafından peşin olarak ödenen giderleri gibi) devlete ödenmesi gereken harçlar ve giderlerdir. Davayı kazanan taraf davasını bir vekil vasıtası ile takip etmiş ise, haksız çıkan (davayı kaybeden) taraf yargılama gideri olarak vekalet ücretine de mahkum edilir. (HMK 323/1-ğ) Bu kapsamda davanın kabulüne karar verilmekle davacının huzurdaki yargılamaya ilişkin yaptığı gideri davalıdan isteyebileceği açıktır. Bu nedenle bu dosyada yapılan yargılama giderine de aşağıdaki şekild ehükmedilmiştir. (Davacı vekilinin istinaf itirazlarına gelince; davacı tarafça yapılan delil tespitine ilişkin yargılama giderleri ve vekalet ücretinin hüküm altına alınmaması doğru olmadığından davacı vekilinin salt bundan ibaret istinaf itirazının kabulü ile aşağıdaki hüküm kurulmuştur. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi Tarihi: 27/02/2019 Numarası: 2019/63-2019/299)
Son tahlilde dosya kapsamına ve fenne uygun olduğu ve tarafların itirazlarının karşılandığı bilirkişi raporları doğrultusunda 60.000,00 TL tazminatın, dava tarihinden, ıslah edilen 6.355,32 TL tazminatın ıslah tarihi olan 30.12.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın kabulüne,60.000,00 TL tazminatın, dava tarihinden, ıslah edilen 6.355,32 TL tazminatın ıslah tarihi olan 30.12.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-Alınması gereken 4.532,73-TL harçtan peşin alınan 1.024,65-TL harç ile 218-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.242,65 TL harcın mahsubu ile 3.290,08 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan 44,40-TL başvuru harcı, 1.024,65-TL peşin harç, 218-TL ıslah harcı, 1.500,00-TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafından oluşan 517,80-TL olmak üzere toplam 3.304,85-TL yargılama gideri ilenin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4--Davacı tarafça İstanbul ... Sulh hukuk Mahkemesi'nin ...D.iş sayılı dosyasından yapılan 11,60-TL gider avansı, 150 TL keşif yolluğu, 73,10-TL peşin harç ve 1.200-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.434,70-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.426,19-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Hazineden karşılanan arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
İlişkin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/01/2021
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır