T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/732 Esas
KARAR NO: 2020/296
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/10/2019
KARAR TARİHİ: 07/07/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A- Tarafların talepleri:
Davacı vekili 04.10.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında... alım satım aracılık çerçeve sözleşmesi imzalandığını, davalının bütün işlemlerini internet üzerinden kendi eli ve tasarrufu ile gerçekleştirdiğini, telefonla dahi davacı şirket yetkilileri ile irtibat kurmadığını, 11.11.2010 tarihli sözleşmenin en başından sermaye piyasası işlemleri risk bildirim formu ile davalıya aldığı tüm risklerinin anlatılmış olduğunu, davalının sözleşmenin imzalayıp tüm riskleri kabul ettiğini, aynı şekilde davalının türev araçlar risk bildirim formunu da imzaladığını, ... işlem gören bir sözleşmede takas merkezine ilgili kontrat için belirlenmiş olan başlangıç teminatı ve pozisyonun açık olması halinde sürdürme teminatı şartlarının sağlanması gerektiğini, bu şartın sağlanmaması halinde ...tarafından tamamlama çağrısı yapıldığını, davalının 01.08.2018-31.01.2018 tarihleri arasında doların yükselmesi nedeni ile zarara uğradığını, davalıya 95.711,59 TL teminat tamamlama çağrısı yapıldığını, ancak davalının teminatı tamamlamadığını, bu nedenle icra takibini girişildiğini, davalının borca itiraz ettiğini, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu bildirerek itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafa usulüne uygun tebligatla dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmaktadır. Ancak davalı tarafça sunulan 02.03.2020 tarihli beyan dilekçesinde davalı davacı şirketin sürdürme teminatının bittiğine dair davalıyı bilgilendirilmediğini, yükümlülüklerine aykırı davrandığını, davacının kendi kusuru ile davalı şirketi zarara uğrattığını iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.
B. Toplanan Deliller:
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, dosyamız davalısının borçlu olduğu, dava değerlerinin aynı olduğu, davalı vekili tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde itiraz dilekçeleri sunulduğu görülmüştür.
Davacı ile davalı arasında gerçekleştirilen görüşmelere dair ses kayıtları dijital ortamda davacı taraftan celp edilmiş mahkememizce ses kayıtları bilirkişi marifeti ile çözülmüş ve bilirkişi tarafından 24.02.2020 tarihinde ses kayıtlarına dair rapor mahkememize sunulmuştur.
Mahkememizce 17.01.2020 tarihli celsede SPK uzmanı bilirkişi vasıtası ile teknik inceleme yapılmasına karar verilmiş, SPK uzmanı Dr.... tarafından 09.03.2020 tarihli bilirkişi raporu dosyamıza sunulmuştur. Raporunda bilirkişi davalı borçlunun 20.08.2018 tarihinde temerrüde düşürüldüğünü, davacı ile davalı arasında türev araçları alım satım aracılık ve sermaye piyasası araçları muhafaza işlem sözleşmeleri imzalandığını, bu sözleşmeler kapsamında davalı tarafça taahütname rehin mutabakat yazısı müşteri tanıma formu olağan üstü durum formu ... müşteri bilgileri formu imzalandığını, davalının değişik tarihlerde toplam 100.106,77 TL teminat açığının oluştuğunu, bu teminat eksiğinin sözleşme kapsamında davacıya ödenmesi gereken bir borç olduğunu, bu borcun başka bir yolla kapatılmasının mümkün olmadığını, taraflar arasındaki işlemin kaldıraçlı işlem olmadığını, borsa İstanbul bünyesinde yapılan bir vadeli işlem olduğunu, kaldıraçlı işlemler ile ... işlemlerini farklı hukuki rejimlere tabi olduğunu, ...işlemlerinde yatırımcıların teminat açığını aracıya ödemelerinin gerektiğini, davalının davacıya ne kadar ödemesi gerektiğini bildiğini, davalıya ihtarların yapıldığını mütalaa etmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş davalı tarafça bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuş itiraz dilekçesinde davalı dava dilekçesinde belirttiği hususları tekrarı davacının kusurlu hareketi ile hasara sebebiyet verdiğini belirterek ek rapor aldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili 11.06.2020 tarihli beyan dilekçesi ile davalı tarafça sunulan bilirkişi raporuna itiraz dilekçesine karşı beyanda bulunmuş, dilekçesinde bilirkişi raporunu içtihatlara ve dosya kapsamına uygun olduğunu belirterek bu doğrultuda davanını kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
C. Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Huzurdaki dava itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık Davacı şirket ile davalı şirket arasında akdedilen vadeli işlemler ve opsiyonlu çerçeve işlemleri elektrik işler sözleşmeleri kapsamında davalı şirketin edimlerini sözleşmeye uygun olarak ifa edip etmediği, bu nedenle davacının alacaklı bulunup bulunmadığı, ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, tarafların temerrüde düşüp düşmediği, icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığı, kötüniyet ve icra inkar tazminatlarının şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkindir.
Tüm dosya kapsamından davacı ile davalı arasında ...araçları alım satım aracılık çerçeve sözleşmesi ile bu sözleşme detayında sermaye piyasası işlemleri risk bildirim formu, ...araçları sirk bildirim formu, genel risk bildirim formu, delil sözleşmesi, taahhütname, rehin muvafakat yazısı, müşteri tanıma formu, olağanüstü durum formu, sermaye piyasası araçları muhafaza işlem çerçeve sözleşmesi adlarıyla çeşitli sözleşmeler imzalandığı anlaşılmaktadır.
VİOP (Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası) ekonomik veya finansal göstergeler ile sermaye piyasası araçları üzerine düzenlenmiş vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile diğer türev araçların elektronik ortamda alınıp satılabileceği Borsa İstanbul nezdinde kurulu bir piyasadır.
Vadeli işlem sözleşmeleri belirli bir vadede, önceden belirlenen fiyat, miktar ve nitelikte ekonomik veya finansal göstergeyi sermaye piyasası aracını, malı, kıymetli madeni ve dövizi alma veya satma yükümlülüğü veren sözleşmelerdir. Vadeli işlem sözleşmelerinin dört asgari unsuru vardır: nitelik, fiyat, miktar ve vade. Bu asgari unsurlar organize borsalarda işlem gören vadeli işlem sözleşmeleri için standardize edilmiştir.
Ülkemizde vadeli işlem sözleşmeleri Borsa İstanbul bünyesinde Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında (VİOP) işlem görmektedirler. VİOP vadeli işlem sözleşmelerinde alınmak istenen (ya da alınmış olan) açık pozisyonlar için ... Kurumu’nda (...) bulundurulması gereken ya da bulundurulan teminat tutarına işlem teminatı denir. VİOP’da temelde 2 tür İşlem teminatı bulunmaktadır.
Başlangıç Teminatı: VİOP’da pozisyon açmak için gerekli olan işlem teminatına başlangıç teminatı (initial margin) denir. ..., VİOP’da gerçekleşen işlemler için VOB’da uygulanmakta olan sözleşme bazında teminatlandırma yerine, portföy bazında teminatlandırma yöntemi uygulamaktadır.
Sürdürme Teminatı: VİOP’da oluşan zararlar ya da nakit-dışı teminatların değerlerinin düşmesi sonucunda başlangıç teminatının inebileceği en düşük seviyeye sürdürme teminatı denir. Sürdürme teminatı seviyesi, bulunması gereken teminata eşittir olarak belirlenmiştir. Sürdürme teminatı seviyesi, bulunması gereken teminatın %75’i olarak belirlenmiştir. Seans sonrasında oluşacak fiyatlara ve istatistikî değerlere göre teminat seviyesi sürdürme teminatının altına düşen yatırımcılar için teminat tamamlama çağrısı yapılır. Teminat tamamlama yükümlülükleri nakit teminat yatırılarak veya Borsada gerekli teminat tutarını azaltıcı işlem yapılarak yerine getirilebilir.
Temerrüt Durumu: Teminat tamamlama yükümlülüğünü zamanında yerine getirmeyenler herhangi bir ihbara gerek kalmaksızın temerrüde düşmüş sayılır. Temerrüt, Borsada gerçekleşen işlemler ve açık pozisyonlar nedeniyle ...’a yatırılması gereken tutar ile diğer yükümlülüklerin süresi içinde yatırılmaması veya yerine getirilmemesi halidir. Borsa ve/veya ..., teminat tamamlama çağrısına ilişkin yükümlülüğün zamanında yerine getirilmemesi durumunda, müşterilere herhangi bir bildirim yapılmasına gerek olmaksızın, müşteri hesapları üzerinde temerrüdün sona erdirilmesi amacıyla pozisyonların re’sen kapatılması, nakit dışı teminatların nakde çevrilmesi dahil olmak üzere her türlü tasarrufta bulunmaya tam yetkilidir.
VOİP piyasalarında sistemde, işlem öncesi ve işlem sonrası olmak üzere iki katmanlı bir risk yönetimi yapısı oluşturulmuştur. İşlem öncesi risk yönetimi, işlem öncesi risk yönetimi uygulaması olan PTRM tarafından yapılmaktadır. İşlem sonrası risk yönetimi ...tarafından yapılır. Piyasada gerçekleştirilen işlemler için portföy bazında teminatlandırma yöntemi uygulanır. Portföy bazında teminat hesaplamasına esas teşkil edecek parametreler... tarafından belirlenir ve duyurulur. Risk yönetimi ve teminatlandırma yöntemine ilişkin olarak ... Merkezi Karşı Taraf Mevzuatı hükümleri uygulanır. (Borsaistanbul websitesinden yararlanılmıştır.)
Bu açıklamalar ve dosya kapsamındaki deliller ışığında dosya kapsamı incelendiğinde davacı ile davalı arasında VIOP işleminden kaynaklanan bir ihtilaf bulunduğu, ihtilafın kaldıraçlı işlemden kaynaklanmadığı, davacının SPK mevzuatı kapsamında kaldıraçlı işlem gerçekleştirmediği, davacı ile davalı arasındaki delil sözleşmesi kapsamında münhasıran delil olarak kabul edilen davacı kurum hesap dökümlerinden davalı şirketin 92.831,59 TL ve 7.275,18 TL olmak üzere toplam 100.106,77 TL teminat açığının bulunduğu, teminat açığının gerek telefon gerekse ihtarname vasıtası ile davalı tarafa bildirildiği, yukarıda belirtildiği üzere davacı bankanın teminat açığından ...'a karşı sorumlu olduğu, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalının oluşan teminat açığını kapatmak zorunda olduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/2529 Es ve 2019/4882 K sayılı ilamında da aynı husus içtihat edilmiştir. Anılan kararda "İlk Derece Mahkemesince, opsiyon işleminin sonuç formu adı verilen belgenin taraflarca imzalanmak suretiyle karşılıklı mutabakat ile yapıldığı, davacı tarafa ayrıca risk bildirim formu imzalatıldığı,dava konusu yapılan işlemlerin tarafların imzasını taşıyan sonuç formu ile tesis edildiği, kurların yukarı yönlü seyretmesi nedeniyle, 3 adet opsiyon işleminde teminat açığı doğması üzerine, davalı banka tarafından teminat tamamlama çağrısı yapıldığı, teminat tamamlama çağrısının, taraflar arasında mevcut sözleşmenin teminat tamamlama çağrısı maddesine uygun olduğu, teminat tamamlama çağrısına uyulmaması nedeniyle, tarafların erken kapamada mutabık kaldığı, 3 adet opsiyon işleminden kaynaklanmış olan 1.386.000 TL zararın davacının vadesiz mevduat hesabından tahsil edildiği, yapılan tahsilat işleminin taraflar arasında mevcut sözleşmenin bankanın teminat rehin ve hapis hakkı maddesine uygun olduğu, davacının dava konusu 3 adet FX opsiyon işlemi dışında hiçbir zaman 1 ayı geçer vadeli işlem yapılmadığı yönündeki iddiasının aksine davacı tarafça yapılan toplam 21 işlemden sadece 3 işlem hariç 1 yıl vadeli olduğu, ayrıca çerçeve sözleşmesinin müşterinin işlemden vazgeçmesi başlıklı 5. maddesinin davacıya her an, 'Opsiyon İşlem Sonuç Formu'nu imzaladığı gün veya ertesi gün veya müteakip günlerde, işlemden vazgeçme hakkını tanıdığı, davacının bu hakkı hiç kullanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir...Bölge Adliye Mahkemesince, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir...dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir. "
Davalı tarafça her ne kadar itiraz dilekçelerinde pozisyonların zarar etmeye başladıktan sonra kapatılmasının bankanın sorumluluğu olduğu, bankanın bu özen yükümlülüğüne aykırı davranarak zarara sebebiyet verdiği ifade edilmiş ise de davacı ile davalı arasında gerçekleşen telefon görüşmelerinden davalının kapatma talimatı vermediği görülmektedir. Hatta davalının pozisyonların bozulmamasına dair talimatlarının bulunduğu görülmektedir.
Son tahlilde davacı şirketin sözleşmeye aykırı herhangi bir işlem ve eyleminin bulunmadığı, davalının pozisyonların kapatılmasına dair bir talimatının bulunmadığı, hatta kapatılmamasına dair talimatlarının bulunduğu, taraflar arasındaki telefon görüşmelerinden davalının gerçekleştirdiği işlemin kaldıraçlı işlem ve vadeli işlem mi olduğu konusunda bir karışıklık yaşadığı, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında gerçekleşen işlemin VIOP işlemi olduğu, VIOP işlemlerinde teminat açığının oluşması halinde aracı kurumun bu teminat açığı kapsamında ...'a karşı sorumlu olup temerrüde düştüğü, teminat açığından müşterinin aracı kuruma karşı sorumlu olduğu, içtihatta belirtildiği üzere aracı kurumun teminat açığına dair tahsilat yapmasının sözleşmeye uygun olduğu, davalıya ihtarname ile teminat açığını kapatma bildirimi yapıldığından teminat açığına dair alacağın muaccel hale geldiği, böylece davalının muaccel bir alacağa haksız olarak itiraz ettiği anlaşıldığından davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davalı yanın İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının İPTALİNE, takibin kaldığı yerden DEVAMINA,
2-Kabul edilen alacak üzerinden %20 oranınında hesaplanan 20.249.00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 6.916,07-TL harçtan peşin alınan 1.222,79-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.693,28-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 44,40-TL başvuru harcı, 1.222,79-TL peşin harç, 1400-TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafından oluşan 119,30 TL olmak üzere toplam 2.786,49-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 13.568,32-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde ödeyen tarafa iadesine,
İlişkin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/07/2020
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.