T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/767 Esas
KARAR NO: 2021/789
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/10/2019
KARAR TARİHİ: 01/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 08/10/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin İstanbul ... 'de bulunan arsasına, kaba inşaat olarak fabrika binası yapmak üzere davalı ile anlaştığını, taraflar arasında 18/10/2017 tarihli Eser Sözleşmesi imza altına alındığını, sözleşmenin, imza ile yürürlüğe girdiğini ve arazinin aynı gün davalıya teslim edildiğini, sözleşmeye göre davalının 3.300.000,00 TL + KDV bedel karşılığında 1.560-m² taban alanlı fabrika inşaatını yapmayı taahhüt ettiğini, müvekkilinin sözleşme çerçevesinde üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, hatta bayram üzere davalının ekonomik olarak sıkışmaması için hak edişten daha fazla ödemelerin, erken olarak yapıldığını, sözleşmenin 7. maddesinde işin süresi ve gecikme tazminatı hususunun düzenlendiğini, bu madde hükmüne göre inşaatın bitirilme süresinin 180 iş günü, yani 7,5 ay olarak belirlendiğini ve sözleşmeye de bu şekilde yazıldığını, sürenin, sözleşmenin imzası ile başladığının 7-1 maddesinde açıkça belirtildiğini, 7-3 maddesinde de davalının, işi sözleşmede öngörülen sürede bitirememesi halinde her ay için %3 gecikme tazminatı müvekkile ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, özetle sözleşmeye göre inşaatın bitirilmesi gereken tarih 03/06/2018, aylık gecikme tazminatı da sözleşme bedeli üzerinden 99.000,00 TL olduğunu, davalının inşaatı 22/11/2018 tarihinde bitirerek müvekkiline teslim ettiğini, sözleşmede taahhüt edilen süreden 5,5 ay sonra inşaat bitirildiğini, inşaat teslim alındıktan sonra karşılıklı ibra için görüşmeler sürerken davalı şirketin müvekkiline ... Noterliğinin 22/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarını keşide ettiğini, ihtar içeriğinde ise sözleşmenin ilk keşfe göre yapıldığını, belirtilen bedelin anahtar teslim fayat olmadığını ve müvekkilin KDV hariç 513.052,94 TL daha ödemesi gerektiğini ihtar ettiğini, tazminat istemlerine de ihtar içeriğinde cevaplar verildiğini, davalının gönderdiği bu ihtara vekaleten ... Noterliğinin 30/01/2019 tarih ve ... yev . Nolu ihtarı ile cevap verildiğini ve aynı ihtarda inşaatın geç tesliminden kaynaklı olarak 544.500,00 TL gecikme tazminatının ödenmesi istendiğini, ihtara cevaptan sonra davalı şirket ile karşılıklı alacakların tasfiyesi ve ibra konusunda yeniden görüşmeler başlandığını ve devam ederken davalının bu kez ... Noterliğinin 28/03/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarını keşide ettiğini, ihtar içeriğinde gecikmenin kendilerinden kaynaklanmadığı, ilave işler nedeniyle gecikme olduğunu, onayları doğrultusunda taslak projede değişiklikler yapıldığını, arazide karşılaşılan durumlar nedeniyle gecikme tazminatı alacaklarının olmadığının ifade edildiğini, ayrıca ihtar ekinde KDV dahil 261.043,16 TL 'lik fatura eklendiğini, bu ihtar ve ekindeki fatura da davalının geç teslime gerekçe arayışını ve kötü niyetini gösterdiğini, müvekkili şirket tarafından davalıya ilave iş yapılması konusunda ne bir başvuru ne de bir talep olmadığını, binaya yapılan merdivenin ilave iş sayılmayacağını, işin tabiatı gereği merdivenin üst katlara çıkılması için zorunlu unsur olduğunun da davalı savunmasının aksine bilirkişi incelemesi ile tespit edileceğini, davalının fiyat vermeden ve sözleşme imzalamadan önce araziyi inceleyip etüt ettiği ve buna göre fiyat verdiğinin mail yazışmaları ile basit olduğunu, müvekkilinin davalı tarafından gönderilen ihtara, ... Noterliğinin 05/04/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarı ile cevap verdiğini, ihtar ekinde de faturayı iade ettiğini, ayrıca ihtar içeriğinde gecikmeden kaynaklanan alacağın ödenmesini son kez ihtar ettiğini, ihtarın hem davalıya hem de vekiline tebliğinden sonra yine ödeme yapılmadığını, 12/04/2019 tarih ve ... numaralı 544.500,00 TL bedelli faturayı düzenleyerek davalıya gönderiliğini, davalı şirketin faturayı noter marifetiyle müvekkiline iade ettiğini belirterek 100.000,00 TL gecikme tazminatının davalının temerrüde düştüğü 11/02/2019 tarihinden itibaren, bu talebin kabul görmediği takdirde 12/04/2019 fatura tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 20/11/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil firmanın adresinin ... olduğunu, yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu, müvekkili ile davacı şirket arasında 18/10/2017 tarihinde ... pafta ... ada 3 parselde kayıtlı 1,560 m² taban alınlı fabrika binasının kaba inşaatının yapılması için birim fiyat üzerinden sözleşme imzalandığını, sözleşmede ilk keşfe göre yaklaşık olarak yapılacak işin miktarı ve bedeli yazıldığını, bu miktarların birim fiyat üzerinden hesaplandığı ve belirtilen bedelin anahtar teslim bedeli olmadığının sabit olduğunu, birimin değişkenlik göstermesi, arazide karşılaşılan zorunlu işler, davacının talepleri neticesinde ve projenin prosedüre uygun hale getirilmesi için ekstra işler yapıldığını, gerek fotoğraf gerekse belgeler ile her türlü ispatın mevcut olduğunu, ancak bu durum dava konusu olmadığını, müvekkilerinin defalarca sözlü olarak ve mail üzerinden uyarılarına rağmen davacı tarafın bu işlerin bedellerinin ödenmesini müvekkiline yapmamış olması ve davacı tarafın borçtan kurtulma çabalarının işbu davanın sebebini oluşturduğunu, davacı tarafça iddia edilen ve dava konusu kabul edilen geç teslime ilişkin beyanlarının tamamen kötü niyetli olduğunu, tahsili için icra takibi yaptıkları itiraz üzerine arabuluculuk yoluna başvurdukları müvekkili firmanın alacağının ödenmemesi adına borçtan kurtulmaya yönelik dayandıkları yol olduğunu, müvekkili firmanın gerek sözlü olarak gerekse mail üzerinden yazışmalar yaparak bu alacağını defalarca istediğini, hatta alacağı konusunda indirim dahi yaptığını, davacı tarafın ise mail yazışmalarında müvekkili firmanın alacağının yapılan indirime rağmen belirtilenden daha az olduğunu ve bir kısım yapılan işlerin ücretlerini kabul etmediklerini diğerlerini ettiklerini dile getirdiğini, yazışmalarda davacı tarafın hiçbir şekilde geç teslime ilişkin kendi alacaklarının olduğundan bahsetmediğini, hem de borçlu olduğunu ve yapılan ekstra işleri kabul ettiklerini, yazışma örneklerini delil olarak dosyaya sunduklarını, dav acı firmanın, müvekkili firmanın alacağını ödemeyeceği anlaşıldığından alacağının ödenmesi adına indirimli olarak değil asıl işin bedeli üzerinden hesap yapılarak ve iş listesi sunularak ... Noterliği aracılığıyla 22/01/2019 tarih ve 00511 yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, davacı tarafın maillerinde 261.043,16 TL miktarı kabul ettikleri için ekstra işler nedenile kabul ettikleri bedeli inkar edemeyeceğinden dolayı bu sefer işin geç tesliminden dolayı sözleşmeden kaynaklı alacaklı olduklarını iddia ettiklerini, bunun üzerine cevabı ihtarnamelerinde geç teslimin davacı taraflatan ve mücbir sebeplerden kaynaklı olduğunu, davacı tarafça talep edilen ekstra işlerin, projeye uygun hale getirme v.s÷ kaynaklı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bu durumun da yargılamaya muhtaç olduğunun belirtildiğini, ancak taraflarının alacağının davacı tarafın kabul ettiği üzerine sabit olduğunu, müvekkili firmanın daha fazla alacağı olmasına rağmen en azından şimdilik bir kısım alacağını alabilmek adına davacı firmaya kabul ettikleri KDV dahil 261.043,16TL miktarı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla geri kalan bakiyeyi ek dava ile talep etmeyi düşünerek şimdilik bu miktarı fatura ederek ... Noterliği aracılığıyla 28/03/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname gönderdiğini, davacı tarafın bu borcu kabul etmesine rağmen faturayı iade ettiğini, sonrasında ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyası ile taraflarınca bu alacağa ilişkin icra takibine geçilmesine rağmen davacı tarafın bu borca itiraz ettiğini, bu alacaklarına yönelik itirazın iptali davası süreci devam etmekte olduğunu, kalan bakiye yönünden ise ek dava açma haklarının saklı olduğunu, davacı tarafın dilekçelerinde ortada hiçbir sebep yokken yapılan bu indirimin tutarsız olduğunu dile getirdiğini, ancak ihtarnamelerinde yazdıkları üzere müvekkilinin indirim yapmadığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik bu rakamı istediklerini, davacı tarafın dilekçesinde müvekkili firmanın taleplerinin geç teslime dayandıklarının mail çıktıları ve ihtarname örnekleri incelendiğinde görülmekte olduğunu, davacının sürenin kendinden kaynaklanmayan nedenlerle işin uzadığını, kanıtlamak durumunda olduğunu, bu nedenle işin tam olarak ne zaman başladığının ve ne zaman bittiğinin kesin olarak tespiti gerektiğini, ayrıca dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri nedenler ve dilekçe ekinde sunulan yazışmalardan açıkça anlaşılacağı üzere sürenin uzama sebebi hem mücbir sebepler hem de iş verenden kaynaklanan sebepler olduğunu, tüm bu değişikliklerden dav acı yanın bilgisi ve onayı bulunduğunu, sözleşmenin 9. Maddesinin 1. Bendinde belirtildiği üzere müvekkili şirket tarafından davacı şirkete 660.000,00 TL tutarında teminat mektubu verildiğini, söz konusu teminat mektubunun müvekkili şirkete iş bitiminde iade edildiğini, şayet davacı taraf süre uzaması konusunda bir zararları olmuş olsa idi söz konusu teminat mektubunu müvekkil firmaya iade etmeyerek ve bu zararı teminat mektubunda karşılayabileceklerini teklif esnasında arazide gömülü çöp/atık malzeme bulunduğu ile ilgili bir malumat verilmediğini, müvekkillerine verilen imalat projesinde döşeme taşıma kapasitesinin 500 kg/m² olduğu belirtildiğini, ancak müvekkili firma yetkililerinin bilgi ve tecrübeleri ışığında 500kg/m² taşıma kapasitesinin yeterli olmayacağı konusunda müvekkili firma tarafından davacı tarafa danışmanlık hizmeti verildiğini, davacı tarafa sözleşmede bahsedilen işlerden çok daha fazla iş yapıldığını, yapılan işin gecikme sebebinin zorunlu, talep edilen ve karşılıklı mutabakat ile sözleşme haricinde yapılan işler eklendiğinde işin bitmesi için makul sürenin daha fazla olduğunu, gecikmenin müvekkili firmanın kusurundan kaynaklanmadığını, bir kısım ekstra işlerin ve sözleşmedeki bedel haricinde bir kısım borcun davacı tarafından da kabul edilmesi nedeniyle işin birim fiyat üzerinden yapıldığının ortaya çıkacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı- Birleşen Dava Davacı vekili 13/12/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile davalı firma arasında 18/10/2017 tarihinde ... pafta 99 ada 3 parselde kayıtlı 1.560 m² taban alanlı fabrika binasının kaba inşaatının yapılması için birim fiyat üzerinden sözleşme imzalandığını, arazide karşılaşılan zorunlu işler, davalı tarafın talepleri neticesine ve projenin prosedüre uygun hale getirilmesi için ekstra işler yapıldığını, yapılan iş neticesinde müvekkil firmanın bakiye alacağının davalı tarafın kabul ettiği miktardan çok daha fazla olduğunu, ancak şimdilik sadece davalı tarafın kabul ettiği miktar 261.043,16 TL fatura edilerek icra takibine konu edildiğini, kalan bakiye alacakları hakkında ek dava açma haklarının saklı olduğunu, davalı tarafa müvekkil firmanın hak edişlerine ilişkin KDV hariç 513.053,94 TL miktarın ödenmesi için ... Noterliği aracılığıyla 22/01/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini, davalı tarafın söz konusu tutarı kabul etmediğini, davalı firma tarafından ödenmesi gereken kalan bakiyenin KDV hariç toplam 513.052,94 TL olduğunu, yapılan ekstra işlerin arazideki çöp/atık malzemenin nakliyesi yer altı su seviyesi sebebiyle balçık kazısından kaynaklı olarak balçık nakliyesi ve suyun tahliyesi, döşeme kapasitesinin 500kg/m² den 1000kg/m² ye çıkartılması gibi işler olduğunu, ekte sundukları diğer kalemlerin de projedeki rapordan farklı olarak gerek zorunlu karşılaşılan gerekse davalı tarafın talebi üzerine yapılan işler nedeniyle artan ve eksilen kalemler olduğunu belirterek, alacaklarını davalı tarafın ... Noterliğinin 30/01/2019 tarihli ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesiyle kabul edilmesi ve bu nedenle likit olması nedeniyle %20'den az olmamak üzere davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı- Birleşen Dava Davalı vekili 07/01/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Birleşen dava davacısı vekilinin müvekkili ile imzaladıkları sözleşmenin birim fiyat üzerinden hesaplandığını ve anahtar teslim olmadığını ifade etiğini, sözleşmenin 5 numaralı maddesinden anlaşılacağı üzere işin götürü olarak davacıya verildiğini, sözleşmenin 7-1 maddesinde inşaatın süresinin 180 iş günü olarak belirtildiğini, işin 5,5 aydan fazla bir süre gecikerek bitirildiğini, sözleşmeni 7-3 maddesinde gecikilen her ay için %3'lük gecikme tazminatı ödenmesi hüküm altına alındığını, davacının müvekkile dilekçesinde zikrettiği ... Noterliğinin 22/01/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarını gönderdiğini, ihtara... Noterliğinin 30/01/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarı ile cevap verildiğini, ihtar içeriğinde, huzurda da ileri sürelen anlamsız ve sözleşmeye aykırı taleplerin tamamına itiraz edildiğini ve reddedildiğini, ayrıca daha önce yapılan mail yazışmalarında esasen hakkı olmamasına rağmen 221.223,02 TL 'lik miktar üzerinde mutabık olunduğu ancak geç teslimden kaynaklı alacaklarının takas mahsubunun gerektiği ifade edildiğini mahsuplardan sonra bakiye 283.456,84 TL müvekkil alacağının 7 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, arazide gömülü çöp/atık malzeme bulunduğunu, müvekkilin davacıya malumat verilmediğinin iddia edildiği araziye çöp döküldüğünden müvekkilin de haberi olmadığını, arazide çöp çıktığının doğru olduğunu, ancak arazinin küçük bir kısmından çöp çıktığını ve çöpün çıkmasınını davacının lehine bir durum oluşturduğunu, sözleşme ile sabit olduğu üzere davacının 8.603,m3 kazı çıkacağını öngörerek fiyat verdiğini, çıkan çöp miktarının ise Şile Belediyesinden alınan yazıdan da anlaşılacağı üzere 2.000-m3 olduğunu, üstelik çöpün alınması hafriyata göre daha kolay ve masrafsız olduğundan davacının süre olarak tasarruf ettiğini, aldığı hafriyat dökmek için para ödemesi gerekirken belediyenin müvekkilden habersiz çöp döktüğü için hafriyatın döküleceği yere ilişkin olarak bedel olmadığını, davacının taşıma kapasitesi ile ilgili bir kısım iddialarda bulunduğunu, davacının bu konuda daha önce müvekkile bir bildirimli olmadığını eğer gerçekten böyle bir durum varsa da ispatı gereken bir husus olduğunu belirterek, yetki itirazlarının bulunduğunu belirterek, ağır kusurlu davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin de davacıya aidiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
-Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/... Esas sayılı dosyası.
-Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/... Esas sayılı dosyası içerisinde bulunan ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/ ... Esas sayılı dosyası.
-İnşaat Yüksek Mühendisi ... , Mali Müşavir ... ve Nitelikli Hesap Uzmanı ... 'den oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 07/10/2021 tarihli bilirkişi kök raporu ile 01/07/2021 tarihli bilirkişi ek raporu,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
A) Mahkememizin 2019/767 Esas sayılı dava yönünden;
Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, davacının geç teslimden kaynaklanan cezai şart talebine ilişkindir.
Cezai şart kavramı TBK'nın 179-182. Maddelerinde yer almaktadır. Buna göre; cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Cezai şartın, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/15-3169 Esas 2021/948 Karar sayılı ilamında: "... İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır... Somut olay değerlendiğinde; taraflar arasında imzalanan sözleşmede yükleme tarihi geçtiği takdirde davacı iş sahibinin her gün için 200TL reklamasyon keseceğine yönelik düzenleme geç teslimden kaynaklanan ifaya ekli cezai şart olup, teslim tarihinin 14.03.2011 olarak kararlaştırılmasına rağmen, dosyada bulunan sevk irsaliyesinden fiili teslim tarihinin 12.10.2011 olduğu ve sözleşme konusu makinenin gecikme ile davacıya teslim edildiği, davacı iş sahibinin herhangi bir çekince ve ihtirazı kayıt koymaksızın eksikleri ile birlikte makineyi teslim aldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece dava konusu talebin, ayıptan doğan zarara ilişkin olmayıp, geç teslimden kaynaklı cezai şart olduğu, sözleşme konusu makineyi ihtirazı kayıt ileri sürmeden teslim alan davacının, sözleşmede de aksi kararlaştırılmadığından geç teslimden kaynaklanan ifaya ekli cezai şartı talep edemeyeceği gözetilmeksizin..." şeklinde belirtilmiştir.
Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 18/10/2017 tarihli "kaba inşaat yapım" sözleşmesinin 07.İşin süresi ve gecikme tazminatı başlıklı maddesinin 3. bendinde: "Yüklenici taahhüt ettiği süre içinde işi bitiremez ise geciktiği her ay için %3 gecikme tazminatını işverene ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir." hükmü yer almaktadır. Sözleşmeye göre işin teslim edilmesi gereken tarihin 03.06.2018 olduğu, davalı tarafça işin teslim edilme tarihinin 22.11.2018 olduğu, Davalının davacıdan ilave işler bedelini 22.01.2019 tarihli ihtarname ile talep ettiği, Davacının davalıdan 30.01.2019 tarihli ihtarname ile işin bitirildiği tarihten sonra gecikme tazminatı talep ettiği anlaşılmakla; emsal yargıtay kararı da dikkate alındığında; sözleşme konusu işi ihtirazı kayıt ileri sürmeden teslim aldığı, bundan dolayı sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından geç teslimden kaynaklanan ifaya ekli cezai şartı talep edemeyeceğinden davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
B) Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/... Esas sayılı dava yönünden;
Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, takip talebine itirazın iptaline ilişkindir. İİK m.67’de "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir" hükmüne yer verilmiştir.
Davaya konu ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/ ... esas sayılı dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; Alacaklısının ... Ltd. Şti. olduğu, borçlusunun ... Ltd. Şti. olduğu, takip konusu alacak miktarının 261.043,16TL, takibin ilamsız icra yoluyla takip olduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmiş olduğu, borçlunun İcra Müdürlüğü'ne itiraz dilekçesini sunmuş olduğu ve takibin İİK m.66 gereğince durdurulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce resen görevlendirilen İnşaat Yüksek Mühendisi ... , Mali Müşavir ... ve Nitelikli Hesap Uzmanı ... marifetiyle hazırlanan 01/07/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "...Davalı vekili tarafından ticari defterlerin kapanış onayının yapıldığı ifade edilmiş ve dilekçe ekine 2018-2019 ve 2020 yıllarına ilişkin yasal defter kapanış tasdiklerinin eklendiği görülmüştür. Davalı ... Ltd. Şti.‘nin yasal defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının yapıldığı, dolayısıyla yasal defterlerin davalının lehine delil olarak kullanılabileceği anlaşılmıştır. Eser sözleşmelerinin tarafların karşılıklı edimlerinin sağlanması için dengeli olarak düzenlenmesi, dolayısıyla taraflardan birine ayrıcalık tanınmaması, bu sebeple gecikme tazminatı cezalarının alt ve üst limitinin sözleşmede belirlenmiş olması hakkaniyet ölçüleri dahilindedir. Taraflar arasında imzalanan 18.10.2017 tarihli sözleşmede “yüklenicinin taahhüt ettiği süre içinde işi bitiremez ise geciktiği her ay için %3 gecikme tazminatını işverene ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği” belirtilmiş olup, gecikme tazminatının hangi değerin %3’ü esas alınarak dikkate alınacağı hususunun sözleşmede net olarak belirtilmemiş olduğu ve gecikme tazminatı bakımından bir üst limitin tanımlanmamış olduğu görülmektedir. Dosyada mübrez sözleşmede, gecikmeden kaynaklı tazminat veya cezai şartın iş teslim edilse bile talep edileceğine dair hakların saklı olduğuna ilişkin herhangi bir ifadenin bulunmadığı, 22.11.2018 tarihli iş bitirme belgesinde de gecikmeden kaynaklı tazminat veya cezai şart haklarının saklı tutulduğuna dair çekince konulmadığı görülmüş olup, bu husustaki hukuki değerlendirme ve takdirin mahkemeye ait olduğu düşünülmektedir. ... Ayrıca keşif günü mahallinde yapılan incelemelerde; dava konusu fabrika binasında sözleşme kapsamında yapılması taahhüt edilen imalatların ve ilave işlerin tamamlanmış olduğu heyetimizce görülmüş olup; davacının ilave işler bedelinin 261.043,16 TL olduğunun taraflar arasında yapılan mail yazışmalarında da, ihtarnamelerde de karşılıklı olarak kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır... Davalı tarafından yapılan ve davacıya teslim edilen ilave işler bedeli sebebiyle, davalının davacıdan toplam alacağının 261.043,16 TL (KDV dahil)..." yönünde kanaat bildirilmiş, işbu bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunduğundan, mahkememizce verilen kararda dikkate alınmış ve itirazın iptali ile takibin devamı yönünde karar verilmiş, ayrıca davacı tarafça, davalının itirazının iptali ile takibin devamı yanı sıra davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğinden bahisle takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep edildiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A) Mahkememizin 2019/... Esas sayılı dava yönünden;
1-) Davanın REDDİNE,
2-) Alınması gerekli 59,30TL harçtan peşin alınan 1.707,75TL ile 6.745,62 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 8.453,37TL harcın mahsubu ile artan 8.394,07TL harcın kararın kesinleşmesi halinde davacı tarafa iadesine,
3-)Yargılama giderinin davanın niteliği gereği davacı üzerinde bırakılmasına,
4-)Artan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan 41.800,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00TL nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
B) Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/... Esas sayılı dava yönünden;
1-) Davanın KABULÜ ile; ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/ ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına,
2-) Asıl alacağın %20 si olan 52.208,63TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Birleşen dava dosyası yönünden alınması gereken 17.831,85TL harçtan peşin alınan 3.147,87TL harcın mahsubu ile bakiye 14.683,98TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-)Birleşen dava dosyası yönünden davacı tarafça yapılan 44,40TL başvuru harcı, 3.147,87TL peşin harç olmak üzere toplam 3.192,27TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-)Birleşen dava dosyası yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 26.723,02TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-)Dosyada artan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine,
7-)Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00TL'nin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize sunulacak yahut mahkememize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye verilecek bir dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 01/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır