T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/792 Esas
KARAR NO: 2021/915
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/10/2019
KARAR TARİHİ: 07/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Tarafların Talepleri
Davacı vekilinin 08/10/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin davalı şirketin alt işvereni olarak ... Evleri isimli inşaatında inşaatın yapı ince işleri, alçıpan işleri v.s, işleri yaptığını, yapılan işlerin karşılığında müvekkilinin hakediş ödemeleri için fatura düzenlediğini ve davalı tarafa tebliğ ettiğini, ancak müvekkilinin tüm taleplerine rağmen hakediş ödemelerinin ödenmediğini, taraflar arasında bu şekilde oluşan hakedişlerden kaynaklı olarak davalı taraftan alacağının olduğunu, bu alacağın tahsili için icra takibi yapıldığını, davalı şirketin icra takibine yaptığı itirazda takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, işlemiş faiz ile diğer tüm ferilere itiraz ettiğini, icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, zorunlu arabuluculuk başvurusu yapıldığını ancak davalı taraf ile bir anlaşma sağlanamadığını, itirazın iptali ile takibin devamını, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin de davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin 12.11.2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle: davacı şirket ile müvekkili arasında Yüklenici Sözleşmeleri imzalandığını, daha sonra 01.01.2016 tarihli Ek Yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sözleşmelere ilişkin hakedişlerin ödenmiş olduğunu, davacının bu sözleşmelere ilişkin bir hak ve alacağının bulunmadığını, davacı vekili dava dilekçesinde davacı şirketin alacaklı olduğundan bahsetmiş ancak 04.05.2017 tarihinde imzalanmış olan protokolden söz etmediğini, bu protokolde 18.04.2016 tarihinde meydana gelen iş kazasında hayatını kaybeden davacı şirket işçisi ... ...' ın ailesi tarafından açılmış olan davalara ilişkin tazminatların ödenmesi konusunda mutabakat sağlandığını, bu protokolde ... ... ile ilgili davalarda hükmedilecek olan tazminat tutarlarının tamamının müvekkili şirket veya müvekkili şirketin sigorta poliçesi yaptırmış olduğu sigorta şirketi tarafından ödenmesi hususunda anlaşma sağlandığını, bu anlaşma çerçevesinde de davacı şirketin müvekkil şirketten alması gereken hakedişlerin 107.500,00 TL sinden feragat ederek alacak hesabından mahsup edileceğini kabul ve taahhüt ettiğini, protokole ilişkin mahsup tutarı davacı şirketin kayıtlarına yansıtılmadığını bu sebeple müvekkilinin borçlu değil davacı şirketten alacaklı olduğunu, davacı tarafça yapılan işlere ilişkin olarak tespit edilen eksiklik ve ayıpların olduğunu, müvekkili şirket çalışanları tarafından eksikliklerin davacı tarafa bildirilmesine rağmen bu eksikliklerin tamamlanmadığını, davacı tarafça sözleşmeye ilişkin hükümlerin yerine getirilmediğini, eksik ve kusurların giderilmediğini, SGK dan ilişiksizlik belgesi getirilmediğini ve kesin kabul tutanağının onaylanmadığını, bu durumda davacının davalı şirketten teminat alacağı bulunsa dahi sözleşme hükümleri çerçevesinde bunun talep edilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini, davacı taraf alacağının %20 den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe
Dava itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık davacı/alacaklı şirketin başlattığı .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Es sayılı ilamsız takibe davalı tarafından yapılan itirazın haklı olup olmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, davacı ile davalı arasında protokol düzenlenip düzenlenmediği, icra inkar tazminatının veya kötüniyet tazminatının şartlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Es sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alanın dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca dair itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Dava şartına dair eksiklik bulunmaması ve davalı tarafça haklı bir sebebe dayalı olan herhangi bir ilk itiraz ileri sürülmemesi nedeniyle ön inceleme tamamlanmış, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek dosyamızın delillerini oluşturan, sözleşme, tarafların ticari defterleri, protokol, vergi kayıtları, icra dosyası, dava konusu işe dair taraf kayıtları, ticaret sicil kayıtlarından oluşan dosyamız delilleri toplanıp keşif yapılmış, sonrasında bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
08/01/2020 tarihli ara karar ile mimar bilirkişi refakatiyle keşfen inceleme yapılmasına, tanıkların keşif mahalinde dinlenmesine karar verilmiştir. Belirlenen gün ve saatte keşif mahalinde davalı ve davacı temsilcilerinin hazır bulunmasıyla keşif icra edilmiş, keşif mahallinin İstanbul İli, ... İlçesi, ... Evlerinde olduğu, dava konusu işlerin yapıldığı yerin bir okul ve konut projesi olduğu anlaşılmıştır. Keşif mahalinde tanıklar dinlenmiştir. Bu kapsamda davalı tanıklarından
... yeminli beyanında özetle davalı firmada inşaat teknikeri olarak çalıştığını, bir buçuk yıl boyunca davacı tarafça yapılan eksiklikleri gidermeye çalıştıklarını, seramiklerin bombe yaptığını, seramiklerin çöktüğünü, asma tavanlarda çatlama olduğunu, davacı tarafa ihbarda bulunduklarını ancak davacı tarafça eksikliklerin giderilmediğini, bu nedenle eksikliklerin kendileri tarafından giderildiğini ifade etmiştir.
... yeminli beyanında özetle davacı firma ile davalı firmanın ince işler konusunda anlaştığını, davalı tarafça davacıya sözlü ihtarlarda bulunulduğunu, davacı tarafça eksikliklerin giderilmediğini, geçici kabul ile inşaatı terk ettiklerini, emlak konutun daireleri kabul etmemesi nedeniyle eksikliklerin kendilerince giderildiğini, boya alçı işlerini, seramik işlerini, izolasyon ve şap tamirlerini, derz dolgu tamirlerini, yaptıklarını, bazı eksikliklerin kendileri tarafından dahi giderilemediğini ifade etmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen ve keşifte hazır bulunan iç mimar bilirkişi ... 17/03/2020 tarihli hazırladığı raporda özetle; "taraflar arasında ihtilaflı olan ve davacı tarafça yapılan toplam imalatın 268.756,00 TL bedelli olduğunu, gerek mesken gerekse okul inşaatında gözle görülür eksikliklerin bulunduğunu, davalının bu eksiklikleri kendince giderdiğini, davacı tarafın yaptığı işlerde %40 oranında bir indirim uygulanmasının hakkaniyete uygun olacağını, işlerin tamir bakım gerektiren imalat kalemlerinin toplam tutarı 107.502,40-TL bulunan %40 lık rakam ana paradan çıkılır ise 161.253,60-TL bulunulacağını, KDV ile birlikte 190.279,21-TL nin davacı tarafın davalı tarafa ödemesi gerektiğini" mütalaa etmiştir.
İtiraz üzerine önceki raporu hazırlayan İç mimar bilirkişi ... ile birlikte mahkememizce görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... ve inşaat mühendisi bilirkişi ... hazırladığı 30.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "taraflar arasında İstanbul, ... , ... blokun İnce İnşaat İşlerinin yapımı hususunda bir Yüklenici Sözleşmesinin imzalanmış olduğunu, davacıya göre yüklenilen işin tam ve kusursuz olarak imal edilmiş olduğunu, ancak davalı beyanı tanık beyanları ve önceki bilirkişi raporuna göre davacının yaptığı imalatta birtakım kusurlar bulunduğunu, davacının teminat kesintileri ile ilgili olarak cari hesaba dayalı olarak 97.333- TL talepte bulunduğunu, 10 numaralı hakedişe göre 88.109,77 TL teminat kesintisi yapılmış olduğunu, ancak gerek icra takip tarihi, gerekse dava tarihinde davacının SGK dan ilişiksizlik belgesi getirmemiş olduğu ve kesin kabul tutanağının onaylanmamış olduğunu, kesin kabul tutanağının 13.12.2019 tarihinde onaylanmış olduğunu, bu nedenle davacının talebinin uygun olmadığını, davacı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 2018 yılı için yevmiye, defteri kebir ve envanter defterlerinin yapılması gereken noter açılışlarının ve kapanışlarının süresinde ve usulüne uygun yaptırıldığı ve kendi lehlerine olacağını, 31.12.2018 tarihi itibari ile ticari defter kayıtları üzerinde yapılan incelemede Davacı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Davalı ... Tic, Ltd. Şti.nin karşılıklı mutabık olduklarını, davacı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. nin Davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nden 97.333,29 TL alacaklı, davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin Davacı ... Tic. Ltd. Şti 97.333,29 TL borçlu olduğunu, davacı ... Tic.Ltd.Şti. nin 02.04.2019 yılında konkordato ilan ettiğini, davalı ... San. ve Tic.Ltd.Şti nin, 18.04.2016 tarihinde meydana gelen iş kazasında hayatını kaybeden davacı şirket işçisi ... ...'ın ailesinin açmış olduğu tazminat davalarında hükmedilecek olan tazminat tutarları ile ilgili imzalanmış tutanağa dayalı muhasebe kaydını 04.05.2017 tarihinde imzalanan protokol tarihinden yaklaşık yirmi altı ay sonra 01.08.2019 tarihinde kayıtlarına intikal ettirmiş olduğunu ve bunun sonucu davalı ve davacı hesapları arasındaki hesap mutabakatın bozulduğunu, davalı ve davacı arasında cari hesap mutabakatında ki farka sebep olan bu mahsup işleminin dayanağı, 04.05.2017 tarihinde imzalanan protokolün mahkemece kabul edilmesi ve protokolde ifade edilen ilgili ödemenin ... ...' in ailesine yapıldığının tespiti halinde davacının davalıdan herhangi bir talepte bulunamayacağını" mütalaa etmiştir.
Bilirkişi raporunda davalı tarafça davacı tarafın imzaladığı iddia edilen 04.05.2017 tarihli protokolün mahkemece kabul edilmesi ve protokolde ifade edilen ilgili ödemenin ... ...' in ailesine yapıldığının tespiti halinde davacının davalıdan herhangi bir talepte bulunamayacağının belirtilmesi ancak davacı tarafça protokolde bulunan imzanın şirket yetkilisine ait olmadığının savunulması sebebiyle anılan protokoldeki imzanın şirket temsilcisine ait olup olmadığı ön sorun olarak değerlendirilmiş ve bu hususta imza incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda davalı şirket yetkilisinin imza örneklerinin alınmasına karar verilmiş ve celse arasında hazır bulunan şirket yetkilisi ...'den imza örneği alınmıştır.
Davacı tarafça 04.05.2017 tarihli protokoldeki imzanın davacı şirketi temsilen hareket eden ve hak edişlerde imzası bulunan davacı şirket çalışanı ... ...'a ait olduğu ifade edilmiştir. Hal böyle olunca mahkememizce dosya Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Dairesi'ne tevdi edilerek dosyada bulunan ... tarihli ve protokol başlıklı belgede yer alan imzanın davacı şirket yetkilisi ...'e ait olup olmadığı, eğer davalı şirket yetkilisine ait değil ise; imzanın dosyada mevcut olan 03/05/2016, 02/06/2016 ve 24/06/2016 tarihli makbuzlar ve ekinde yer alan çek teslim belgesi ve dosyada yer alan hakediş raporlarında yer alan ... ...'a ait imzalar ile aynı el ürünü olup olmadığının tespiti istenmiş, ATK tarafından hazırlanan ... tarihli raporda ... tarihli ve protokol başlıklı belgede yer alan imzanın davacı şirket yetkilisi ...'e ait olmadığı, ancak ... ...'a ait imzalar ile benzerlik gösterdiği, ne var ki yeterli kanaatin oluşmadığı ifade edilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller, tarafların dilekçe ve beyanları ile duruşma esnasındaki sözlü açıklamaları, davalının icra dairesine sunduğu itiraz dilekçesi hep birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığına dair bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı itiraz dilekçesinde ilişkinin bulunmadığına dair bir savunma ileri sürmemekte faize ve asıl borca dair itirazda bulunmaktadır. Mahkememize sunulan cevap dilekçesinde ise bazı işlerin eksik yapıldığını bazı işlerin ise ayıplı yapıldığını, öte yandan protokol ile bir kısım alacaktan feragat edildiğini savunmuştur.
TTK’nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri arasında sayılan yükümlülüklerin biri de kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmaktır. Defter tutma yükümlülüğü Kanunun 64. maddesinde ayrıca düzenlenerek her tacirin, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu belirtilmiştir.
Her iki tarafın da tacir olması nedeni ile 24/11/2020 tarihli celsede tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, tarafların inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini incelemeye esas olmak üzere HMK 222 gereği sunmasına, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının taraflara ihtarına karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, davacı tarafın ticari defterleri ve aldırılan bilirkişi raporundan tarafların ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfında olduğu, taraflar arasında ticari ilişki olduğu, dava konusu alacağın taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça yapılan iş bedellerinden kaynaklandığı, dava konusu alacağın her iki taraf ticari defterlerinde de yer aldığı, tarafların ticari defterleri arasında bir fark bulunmadığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki sözleşmede sözleşme bedeli olarak belirli bir bedel belirtilmemiş olup taraflar arasında kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden değerlendirme yapılacağı belirlenmiştir. Sözleşmenin 11. Maddesine göre taraflar arasında dava konusu olan işin toplam bedelinin %10'unun teminat olduğu kararlaştırılmıştır. Öte yandan 11.3 nolu maddede Yüklenicinin KDV hariç her hakediş bedelinden %5 oranında nakit teminat kesintisi yapacağı kararlaştırılmıştır. Devam eden maddede 11. Maddede belirtilen teminatların, taahhüdün sözleşme ve eki dökümanların hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu iş dolayısıyla işverene herhangi bir borcunun bulunmadığı tespit edildikten sonra yarısı, SGK tarafından ilişiksizdir belgesi getirilmesi halinde ise diğer yarısının iade edileceği konusunda anlaşılmıştır.
Taraflarca tanzim edilen ve imzalanan 10 numaralı hakedişte belirlenen imalat miktarı 1.762.198,40 TL'dir Dolayısıyla davacı tarafça davalıya verilecek nakit teminat miktarı 88.109,77 TL'dir. Belirlenen teminatın yarısına tekabül eden 44.054,96 TL'si sözleşme ve eki dökümanların hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu iş dolayısıyla işverene herhangi bir borcunun bulunmadığı tespit edildikten sonra sonra ödenecek, kalan diğer yarısına tekabül eden 44.054,96 TL ise SGK tarafından ilişiksizdir belgesi getirilmesi halinde sonra ödenecektir.
Bilirkişi tarafından da belirlendiği üzere dava konusu alacak esasen teminat miktarlarından kaynaklanmaktadır. Gerek keşif esnasında mahkememizce yapılan gözlemlerde, gerek keşif mahalinde dinlenen tanık anlatımlarından, gerekse bilirkişi raporunda davacı tarafça yapılan işin ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Bu ayıpların davalı tarafça giderildiği tanık beyanlarından anlaşılmış aldırılan bilirkişi raporundan toplam ayıp miktarının hak ediş tutarının %40'ına tekabül ettiği ve bu rakamın 107.502,40-TL olduğu ifade edilmiştir.
Taraflar arasındaki işe dair kesin kabul 13/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla davacının kesin kabul yapılana değin 88.109,77 TL teminat bulundurmayı, kesin kabul yapıldıktan sonra SGK ilişiksizdir belgesi getirene değin bu teminatın yarısı olan 44.054,96 TL teminat bulundurmayı taahhüt ettiği görülmektedir. Öte yandan mahkememizce yapılan tespitlerde davacı tarafça yapılan son hakediş konusu işteki toplam ayıp miktarının hak ediş tutarının %40'ına tekabül ettiği ve bu rakamın 107.502,40-TL olduğu görülmektedir. Sözleşmede müteahhitin alt yükleniciye ait hak ve alacaklarda kesinti yapmak ve bloke koyma yetkisi bulunduğu kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davalı tarafça davacıya ait alacağa bloke konulmasında sözleşmeye veya hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Karar tarihi itibariyle, kesin kabul tarihi olan 13/12/2019 tarihi geçmiş ve davacının bulundurması gereken teminat bedeli düşmüştür. Bu noktada bir dava türü olarak itirazın iptali dava türüne dair bir değinmede bulunmak gerekmektedir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davalarının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan ispat külfetiyle ilgili kurallar itirazın iptali davasında da geçerlidir. Taraflar iddia ve savunmalarını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. İtiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bu dava icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır ve takibe bağlılık alacağın hem miktarı hem de kaynağı yönünden mevcuttur. YHGK 2017/13-695 : 2020/48
Öte yandan her dava açıldığı tarihteki hukuki duruma göre değerlendirileceğinden ve takip tarihi itibariyle teminat iade koşulları oluşmadığından, protokoldeki imzanın kime ait olduğu hususunda daha fazla inceleme yapmanın sonucu değiştirmeyeceği anlaşılarak mahkememizce aldırılan birbirini destekleyen, dosya kapsamına uygun, denetlenebilir bilirkişi raporları doğrultusunda ispat edilemeyen davanın tamamen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Harçlar Yasasına göre alınması gereken 59,30-TL red karar harcının, davacı tarafça peşin yatırılan 1.175,54-TL, harçtan mahsubu ile artan 1.116,24-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 13.196,64-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde ödeyen tarafa iadesine,
6-Dava açılmadan evvel sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi, verilen karar usulen okundu anlatıldı. 07/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır