T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/794 Esas
KARAR NO: 2021/171
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/10/2019
KARAR TARİHİ: 02/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili şirketten alacağı emtiaların teminatını teşkil etmek üzere ve müvekkili şirketin doğmuş ve doğacak alacaklarına karışılık Metin Dal' ın maliki olduğu taşınmaz üzerinde ipotek senediyle müvekkili lehine 1. Dereceden bedelle ipotek tesis edildiğini, müvekkili şirket ile davalı arasında devam eden cari hesap ilişkisinde müvekkilinin aldığı 262.067,65 TL tutarında ki mal bedelini ödemediğini, iş bu tutarın ödenmesi için takip öncesinde ihtarname keşide edildiğini, borçluların itiraz etmediğini, müvekkilinin alacağı ihtara rağmen ipotek maliki ve borçlu tarafından ödenmediğinden borçlular aleyhine ... 10. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğin, yapılan takibe ipotekli gayrimenkulün maliki tarafından itiraz edilmediğini davalı borçlu tarafından itiraz edildiğini, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, bu nedenlerle itirazın iptalini, takibin devamını ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra takibine konu ipotek senedinde davacı taraf ve ipotek tesis eden borçlu ile akdedilen ipotek senedinde müvekkiline ait her hangi bir imzanın veya beyanının olmadığını, aralarında ilişkide üçüncü kişi olduğunu, müvekkilinin üçüncü kişi olması sebebi ile davacının örnek:9 olan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilgili ödeme emrinin gönderilmesi icra iflas kanununu amir hükümlerine aykırı olduğunu, ipotek senedi ile ilgilerinin olmadığını, davacı tarafın müvekkiline fatura kesildiğini ve faturası kesilen malların irsaliyesinin müvekkiline teslim edildiğine dair irsaliye düzenlediğini, müvekkili ile davacı arasında böyle bir ticari ilişkinin söz konusu olmadığını, işyerinin müvekkiline deviredildiğini, fatura düzenlenip işyeri müvekkiline devredilmiş görünse de ... isimli şahıs işyerinin borçlarının olduğunu borçlarını toparlamak ve işyerine haciz gelmesi halinde ödeyemeyeceğini söyleyerek iş yerini yine işlemek üzere müvekkiline devrettiğini bu nedenlerle davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık ve Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Huzurdaki dava hukuki niteliği itibari ile; İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır. Dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı şirket ile davalı arasındaki ilişki kapsamında davacı tarafın davalı davalı taraftan alacaklı olup olmadığı, davacı taraf alacaklı ise bu alacağın miktarının ne olduğu, alacağın takip tarihi itibari ile likit olup olmadığı, icra inkar tazminatı şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası UYAP sistemi üzerinden mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede ... 10. İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, takip dosyasının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip şeklinde ikame edildiği, icra dosyasında borçlu olarak yer alan kişinin dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı ve dava değerlerinin aynı olduğu, davalı ... tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde dosyada yapılan takipte borca dair itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve incelenmesi gereken ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilmiş, deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Mahkememizce resen görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 11.10.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "tacir olan taraflardan davacının defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulduğu, takip konusu faturanın kayıtlarında yer aldığını, davalının borcunun olmadığı yönünden usulüne uygun ihtarat yapıldığını, buna rağmen defter belge ibrazında da bulunmadığını ve ödeme yaptığına ilişkin belge sunmadığını, davacının 15/05/2019 takip tarihi itibariyle ticari defteleri incelendiğinde 02/01/2019 tarihli yevmiye maddesinde davalı firma ...' ın 120.01.C004 cari hesabında davacıya borç bakiye tutarının 262.067,79 TL olarak davacının asıl alacağının olduğunu " mütalaa etmiştir.
Mahkememizce bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş davacı taraf 25/11/2020 tarihli dilekçe ile alacağın muaccel olması nedeniyle takipte belirtilen faizin haklı olduğunu, ipotek resmi senedinde alacağın tahsili için yapılacak takipten itibaren vekalet ücretinin ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Davalı taraf 26/10/2020 tarihli dilekçe ile bilirkişinin dosya kapsamını anladığını ancak doğru sonuca ulaşmadığını, ipotek senedinde davalı müvekkilinin imzasının olmadığını, davalının sigortalı çalışan olduğunu, başkasının borçlarının davalıya yıkılmaya çalışıldığını, ipotek senedinde belirtilen avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulamayacağını belirterek rapora itiraz etmiştir.
Mahkememizce nitelikli hesap uzmanı bilirkişi de atanmak suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiş, ikili heyetin sunduğu 31/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda davalının ticari defterlerini sunmadığı, davacının 2016-2019 yılları arasındaki ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu, davalı tarafın BA kayıtları ile faturaları kabul ettiği böylece vergi kayıtları konusunda ihtilaf bulunmadığı, davalının davacıya ticari defterler nedeniyle 262.067,79 TL borçlu olduğu, davalının 13/04/2019 tarihinde ihtarname ile temerrüde düştüğü, ipotek senedinde belirtilen %10 bedelli avukatlık ücretinden diğer borçlu ...'ın sorumlu olacağı, davalının belirtilen %10 bedelli avukatlık ücretinden sorumlu olmayacağı ifade edilmiştir.
Mahkememizce bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş davacı taraf 04/02/2020 tarihli dilekçe ile alacağın muaccel olması nedeniyle takipte belirtilen faizin haklı olduğunu bu nedenle rapora katıldıklarını, ancak vekalet ücreti yönünden yapılan değerlendirmeyi kabul etmediklerini, ...'a yapılan takibin yasal zaruretten kaynaklandığını, takibin niteliği göz önüne alındığında taleplerin ipotek akit tablosuna uygun olduğunu, kaldı ki alacağın taşınmazdan karşılanacağını belirtmiştir. Davalı taraf 26/10/2020 tarihli dilekçe ile bilirkişinin dosya kapsamını anladığını ancak doğru sonuca ulaşmadığını, ipotek senedinde davalı müvekkilinin imzasının olmadığını, davalının sigortalı çalışan olduğunu, başkasının borçlarının davalıya yıkılmaya çalışıldığını, ipotek senedinde belirtilen avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulamayacağını, davacının talebinin hukuka aykırı olduğunu, davacı ile ticari ilişkisinin bulunmadığını belirterek rapora itiraz etmiştir.
Mahkememizce ... Tapu Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ipotek akit tablosu istenmiş, kurumca verilen ... sayılı cevap ekinde tapu kaydı ve resmi senedi gönderilmiştir. Yapılan incelemede tapunun ...'a satış suretiyle geçtiği, taşınmaz üzerine 13/01/2016 tarihinde davacı şirket lehine 2.800.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği anlaşılmıştır.
Tarafların BA/BS formları ilgili vergi dairelerinden istenmiş, yazılan müzekkerelere... Vergi Dairesi Müdürlüğü ve ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nce cevap verilmiş, verilen cevaplara ek olarak tarafların BA BS formları gönderilmiştir.
Davacı tarafça ipoteğe ilişkin senet sunulmuş, senette ...'ın davcaıya olan borçları nedeniyle taşınmaz üzerinde 2.800.00,00 TL bedelle davacı lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça bu hususta ipotek senedinin geçerliliğine dair herhangi bir itirazda bulunulmuştur.
Yapılan yargılama, toplanan deliller, tarafların dilekçe ve beyanları ile duruşma esnasındaki sözlü açıklamaları, davalının icra dairesine sunduğu itiraz dilekçesi hep birlikte değerlendirildiğinde davalının davacı ile ticari ilişkisinin bulunmadığı itirazında bulunması nedeniyle öncelikle bu hususun netleştirilmesi gerekmektedir. Davalı tarafça ısrarla davacı ile ticari ilişki bulunmadığı belirtilmekte ise de gerek davalının BA kayıtlarından gerekse davalı tarafça sunulan bonolardan taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu açıktır.
TTK’nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri arasında sayılan yükümlülüklerin biri de kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmaktır. Defter tutma yükümlülüğü Kanunun 64. maddesinde ayrıca düzenlenerek her tacirin, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu belirtilmiştir.
Her iki tarafın da tacir olması nedeni ile her iki taraf vekillerinin hazır bulunduğu 24/12/2019 tarihli ön inceleme celsesinde tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, tarafların inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini incelemeye esas olmak üzere HMK 222 gereği sunmasına, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının taraflara ihtarına karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, davacı tarafın ticari defterleri ve aldırılan bilirkişi raporundan davacının ticari defterlerinin kendi lehine delil vasfında olduğu, davalı tarafça defterlerin ibraz edilmediği, davacı defterlerine göre davacının 262.067,65 TL alacağının olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafça davalılara 262.067,65 TL alacak için ... 20. Noterliği'nin ... numaralı ihtarnamesinin gönderildiği ihtarnamede açık bir şekilde muacceliyet ihtarı yapılarak ödenmesi istenen bedelin ifade edildiği görülmüştür. Bu durumda davalının cari hesap alacağı yönünden davalıyı temerrüde düşürdüğüne ve takip öncesi faizin oluştuğuna şüphe kalmamaktadır.
Öte yandan her iki taraf BA BS formlarından dava konusu faturaların her iki tarafça da beyan edildiği anlaşılmaktadır. Vergi dairesine bildirim yapıldığından, hizmetin teslim edilmediğine dair ispat davalı taraftadır. Zira davalı tarafça vergi dairesine ilgili bildirimimin yapılması davacı tarafça teslimin gerçekleştiğine dair karine teşkil eder. "...Davacı tarafın ticari defter ve kayıtların alacağın varlığı hususunda tek başına ispata yeterli değil ise de; davalının bağlı bulunduğu Halkalı Vergi Dairesinin cevabi yazısına göre, takibe konu faturanın davalı tarafça beyan edildiği dikkate alındığında bu husus teslime karine teşkil ettiğinden aksi yöndeki iddiayı ispat yükü davalı taraftadır. Davalı taraf, ticari defterlerini ibraz etmemiş, keza istinafa konu iddiası yönünden yargılama aşamasında taraflar arasında süre gelen ticari ilişkideki fatura örneklerini yahut ödeme belgelerini de ibraz etmemiştir. Dosyada mevcut SMM bilirkişi raporunda, salt davacı tarafın ticari defterleri incelenmiş olup takip tarihi itibariyle davacının alacak iddiası yerinde görülmekle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353-1-b-1 maddesi gereğince reddine karar vermek gerekmiştir..." (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 30.01.2020 tarih 2017/3832 E., 2020/227 Karar sayılı kararı)
Takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamsız takip olması nedeniyle davalının ipotek senedinde belirtilen vekalet ücreti alacağına hak kazanıp kazanamayacağına değinmek gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki anılan alacağın dayandığı ipotek senedinde davalının imza bulunmamaktadır. Gerçekten de ipotek senedinde bizzat ismen geçmiş ise de davalı ...'ın bu ipotek senedinde herhangi bir imzası bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ...'ın vekalet ücreti alacağı yönünden sorumlu tutulmasına imkan bulunmamaktadır.
Her ne kadar ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış ve alacak ipotekten elde edilecek, tarafların şahsi sorumluluklarına gidilmeyecek ise de Türk Medeni Kanunu'nun 884. Maddesi gereği "Borçtan şahsen sorumlu olmayan rehinli taşınmaz maliki, borçluya ait koşullar içinde borcu ödeyerek taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir. Alacak, borcu ödeyen malike geçer." Takip sonucunda ipoteğin paraya çevrilmesi halinde TTK'nın 884. Maddesi gereği alacak nispetinde ipotek veren alacaklı olacağından davalının imzasının bulunmadığı sözleşmede belirtilen vekalet ücretinden sorumlu olmayacağına dair itirazı haklı olup davanın bu talep yönünden haksız olduğu kanaatine varılmıştır.
Böylece davacının üzerine düşen ispat koşulunu ifa ettiği anlaşılmış, kendi lehine delil niteliği taşıyan ticari defterlerinde davacının alacağının kayıtlı olduğu görülmüş, usulüne uygun tebligata rağmen davalı tarafça ticari defterler sunulmadığından davacının defterlerine itibar edilerek davanın asıl alacak ve takip öncesi işlemiş faiz yönünden kabulüne, ipotek senedinde geçen vekalet ücretine yönelik talep yönünden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
A. ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Es sayılı takibine vaki itirazın 264.482,11 TL alacak yönünden davacı lehine sonuç doğurmak üzere İPTALİNE; takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA
B. 26.206,00 TL'lik vekalet ücretine dair talebin davacı yönünden REDDİNE,
C. İtiraz haksız ve alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 nispetinde hesaplanan 52.896,42 TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken 18.066,77-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 3.510,77-TL nin mahsubu ile bakiye kalan 14.445,00-TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 3.510,77-TL peşin harç, 44,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 3.555,17-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 1.400-TL bilirkişi ücreti, 93,70-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 1.493,70-TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 1.359,04-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 26.963,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL nin kabul red oranına göre 1.201,00-TL sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, 119,00- TL sinin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
8-6100 sayılı HMK.nun 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
İlişkin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 02/03/2021
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.