T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/796 Esas
KARAR NO: 2020/528
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/10/2019
KARAR TARİHİ: 03/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı borçlu arasında...Projesi Elektrik İşler Sözleşmesi imzalandığını, müvekkillinin sözleşme kapsamında yükümlülüklerini eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, müvekkili tarafından sözleşme gereği davalı borçludan onaylanan işlerin bakiye 84.388,82 TL bedelli kısmına yönelik olarak mükerer olarak ödeme taleplerinde bulunduğunu ancak davalı boçlu yanın KDV yükünden kurtulabilmek amacıyla bir kısım çalışmalar yürüttüğünü ifade ettiğini, müvekkilinin fatura düzenleme yönünden talebini beklettiğini, davalı yanın fatura içeriğini kabul etmediğini belirterek noterliğe ihtarname iade ettiğini, bu durum üzerine müvekkilinin icra takibi başlattığını, davalı borçlunun bu borca itiraz ettiğini, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, icra takibinde işlemiş faiz talebinde bulunulduğunu ancak dava konusuna dahil edilmediğini, müvekkili ile davalı arasındaki sözleşmenin iki kısımdan oluşan bir proje işi olduğunu, işveren davalı şirketin talepleri doğrultusunda teknik gereksinimlerin sağlandığını, davalı şirketin mimari ve genel inşaat süreçlerini yürüten ...'nun kesin hakediş raporunda imzasının bulunduğunu, yine davalı şirketin proje kapsamında Elektrik Mühendisi olan ...' nın 2. hakediş raporunda imzasının bulunduğunu, buna rağmen davalı tarafına gönderilen faturayı içeriğini kabul etmediği iddiasıyla iade ettiğini bu nedenlerle davalı borçlu yanın başlatılan icra takibine haksız ve mesnetsiz itirazın asıl alacak yönünden iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı şirket arasında İstanbul Şişli Nişantaşı'nda yer alan otelin girişindeki ... Restaurant ve birinci bodrum kat mutfak projesinin elektrik ve mekanik işlerinin yapılması için sözleşme imzalandığını, davacı tarafın sözleşmede belirtilen işleri sözleşmedeki takvime çerçevesinde yapmayı taahhüt ettiğini, uyarılara rağmen sözleşmedeki süreler içerisinde yerine getirmediğini, müvekkilinin hak edişlerin çok üzerinde davacı şirkete ödemelerde bulunduğunu buna rağmen kusurlu ve hatalı davacı şirketin haksız ve hukuka aykırı şekilde alacaklı olduğunu beyan ettiğini, ilamsız icra takibi başlattığını, müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu nedenle itiraz ettiğini, mekanik işlerinin 01.10.2017 tarihine kadar anahtar teslimi şeklinde 425.193,65 TL + KDV taahhüt ettiğini, sözleşmenin 4. Maddesine göre işin artmasından azalmasından döviz artışından malzemeye gelecek zamlardan ve her ne sebep olursa olsun fiyat farkı söz konusu olamaz hükmünün yer aldığını, bu nedenle süresinde işi teslim etmediği ve hatalı işçiliğe rağmen 99.578,81 TL fatura düzenlendiğini ve faturanın noter aracılığı ile iade edildiğini, davacı tarafın halen anahtar teslimini gerçekleştirmediğini, davalı olan müvekkilinin zarara uğradığını, bu nedenlerle kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık ve Deliller
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, dosyamız davalılarının borçlu olduğu, dava değerlerinin asıl alacak yönünden aynı olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Tarafların hazır bulunduğu ön inceleme duruşmasında hakediş konusunda uzman bir elektrik mühendisi bilirkişi refakatiyle 20/01/2020 tarihinde saat:14:00' ten itibaren KEŞFEN inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Belirlenen gün ve saatte keşif mahalinde davalı ve davacı temsilcilerinin hazır bulunmasıyla keşif icra edilmiş, keşif mahallinin davalı şirketin işlettiği otelin restoran bölümü ile bu restoran bölümünün alt katları olmak üzere toplam 3 kat olduğu, en alt katın depo olarak kullanıldığı, orta katın otelin mutfak ve pastane bölümü olarak kullanıldığı, elektrik dağıtım ünitelerinin bu katta bulunduğu, üst katın ise restoran olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce resen görevlendirilen ve keşif mahalinde hazır bulunan elektrik mühendisi bilirkişi ...marifetiyle hazırlanan 12/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Taraflar arasında 17/08/2017 tarihli anlaşmanın bulunduğu, sunulan belgelerden ... ve ... adlı şahısların imalat sırasında davalı adına yetkili olarak hareket edip işlemlere onay verdikleri, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği davacı tarafın toplam olarak 329.388,82 TL elektrik tesisat işleri yaptığını, davalı tarafça işlerin eksik ya da süresinde yapılmadığına dair herhangi bir bildirimde bulunmadığı, hakedişlerde kesinti yapılmadığı ve ödeme yapılırken ihtirazi kayıt sunulmadığı, yapılan keşifte imalatların tamamının çalışır bir biçimde hazır bulunduğunu, davalı tarafın ödeme tutarı ise 245.000,00 TL olduğunu, kalan 84.388,82 TL bakiye olduğunu dosyada yer alan hak edişlere göre kalan alacağı söz konusu olduğunu, ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmede geçici kabul ve kesin kabul kriterlerinden bahsedilmesine rağmen dosya içerisin de bu konularla ilgili herhangi bir evraka rastlanılmadığını, öncelikle geçeci kabul işlemi tamamlanarak işin teknik şartnameler analizler projeler standartlar ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının tespitinin gerektiğini, bu işlemin ardından da kalan hak ediş bakiye alacağın ödenmesi gerektiğini," mütalaa etmiştir.
Anılan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş davalı taraf sunduğu 12/03/2020 tarihli itiraz dilekçesinde eksik işlerin söz konusu olduğu, bu nedenle restaurant bölümünün tahmin edilenden daha geç açıldığını, taraflarca imzalanan sözleşmenin 15. Maddesine göre alacağın muaccel olmadığını, icra takibinin haksız olduğunu ifade etmiştir. Davacı vekili sunulan 28/04/2020 tarihli dilekçede bilirkişi raporunda yer alan ayıplı ifa bulunmadığına ve alacağın bulunduğuna dair tespitlere katıldığını ancak sonuç kısmına katılmadığını, tarafların aşama aşama kontrol ederek onayladıklarını, yapılan işlerin neden geçici kabule bağlı olması gerektiğinin rapordan anlaşılmadığını, asıl alacağa ilişkin itirazın iptaline karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
Elektrik mühendisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda yapılan hesaba itiraz bulunmadığı, ancak gecikmiş ifa, geçici ve kesin kabul hususlarında itiraz bulunduğu anlaşılmakla 03/07/2020 tarihli celsede taraflar arasında ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı, taraflar arasında belirtilen ödemelerin zamanında gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının alacağının hangi tarihte muaccel olduğu, tarafların temerrüde düşüp düşmediği hususlarında ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiş ve dosya ticari defterlerin incelenmesi amacıyla mal müşavir bilirkişiye tevdi eidlmiştir. Mahkememizce resen görevlendirilen mali müşavir bilirkişi Yıldız Yeksan marifetiyle hazırlanan 05.10.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Taraflar arasında...Otel Projesi Elektrik İşleri Sözleşmesi imzalandığını, davacıya göre işin tam e kusursuz olarak imal edilmiş olduğunu, ancak davalının beyanına göre işte sorunların olduğu ve bu sorunların giderilmesi için defalarca telefon konuşması yapıldığını, en sonunda yazılı olarak e mail ile davacıya sorunların bildirildiğini, ancak dosyada bu eksiklikler ile ilgili herhangi bir belgeye rastlanılmadığını, elektrik mühendisi bilirkişinin de hazırladığı raporda işle ilgili bir eksikliğe rastlanılmadığını ve kendisine bir eksikliğin bildirilmediğini, tüm hakedişler de yetkililerin imzalarının olduğunu, tarafların 2017 ve 2018 yılı için yevmiye defteri kebir ve envanter defterlerinin usulüne uygun olduğunu, davalının nakit ve çek karşılığı 245.000,00 TL ödeme yaptığı, davacı yanın kalan bakiyenin 2018 eylül ayında başlayan yazışmalarının 2019 şubatına kadar devam ettiğini, ve 30.01.2019 tarihinde bu rakamın faturalandığını defter kayıtlarına işlendiğini ancak davalı tarafın süresi içinde faturayı içeriği kabul etmedikleri gerekçesi ile iade ettikleri ile ilgili gerekçeye ilişkin bir ihtarname veya yazışmanın dosyada rastlanılmadığını, sonuç olarak davalı tarafça imzalanan kesin hak ediş raporundan işin eksiksiz tamamlandığını ifade eden teknik bilirkişi raporundan ve davalının ayıplı hizmete ilişkin bir ihbarının olamamasından dolayı davaya konu rakam kadar davalının davacıya borçlu olduğunu... " mütalaa etmiştir.
Mali müşavir tarafından hazırlanan bilirkişi raporu da taraflara tebliğ edilmiş davalı taraf sunduğu 20/10/2020 tarihli itiraz dilekçesinde davacı tarafın işi geç ifa ettiğini, işin sözleşmede belirtilen tarihte ifa edilmediğini, takas ve mahsup yetkilerinin bulunduğunu, davacının geçici kabul ve kesin kabul işlemlerini gerçekleştirmediğini, davacıya tüm ücretlerin ödendiğini böylece davacının herhangi bir alacağının kalmadığını, eksik işlerin söz konusu olduğu, bu nedenle restaurant bölümünün tahmin edilenden daha geç açıldığını, taraflarca imzalanan sözleşmenin 15. Maddesine göre alacağın muaccel olmadığını, icra takibinin haksız olduğunu ifade etmiştir.
C. Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Huzurdaki dava itirazın iptali davasıdır. Dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı şirket ile davalı şirket arasında akdedilen elektrik işler sözleşmesi kapsamında davalı şirketin edimlerini sözleşmeye uygun olarak ifa edip etmediği, bu nedenle davacının zararının bulunup bulunmadığı, ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, tarafların temerrüde düşüp düşmediği, icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığı, kötüniyet ve icra inkar tazminatlarının şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek dava konusu işlerin yapıldığı mahalde keşif yapılmış, deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller, tarafların dilekçe ve beyanları ile duruşma esnasındaki sözlü açıklamaları, davalının icra dairesine sunduğu itiraz dilekçesi hep birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığına dair bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı itiraz dilekçesinde ilişkinin bulunmadığına dair bir savunma ileri sürmemekte, faize ve asıl borca dair itirazda bulunmaktadır.
Mahkememizce mahalinde yapılan keşifte herhangi bir eksikliğe ve imalattaki bir ayıba rastlanmadığı gibi hazırlanan bilirkişi raporunda da yapılan imalatlarda eksik bulunduğuna dair bir tespit yer almamaktadır. Halihazırda bir ayıp bulunmadığı anlaşılmakla davacı tarafça yapılan önceki imalatlarda ayıp olup olmadığına dair tarafların ticari defterlerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
TTK’nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri arasında sayılan yükümlülüklerin biri de bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmaktır. Defter tutma yükümlülüğü Kanunun 64. maddesinde ayrıca düzenlenerek her tacirin, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu belirtilmiştir.
Her iki tarafın da tacir olması nedeni ile 03/07/2020 tarihli celsede tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, tarafların inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini incelemeye esas olmak üzere HMK 222 gereği sunmasına, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının davalıya ihtarına karar verilmiştir.
Hazırlanan 05.10.2020 tarihli bilirkişi raporunda davalının herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığı, kesin kabul ve geçici kabule ilişkin ... tarafından gönderilen mailin bulunduğu, davalı tarafın çekler ile kısmi ödeme yaptığı ve 160.000,00 TL'lik ödemenin çekler ile yapıldığı, 85.000,00 TL'lik kısım yönünden ise ödeme yapılmadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında ayıplı ifa bulunup bulunmadığı, ayıplı ifa var ise usulüne uygun bir ayıplı ifa bildirimi olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Öncelikle vurgulamak gerekir ki, yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. İş sahibinin borcu iş bedelini ödemektir (TBK’nın 479/1.md.). Yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK’nın 471/1.).
TBK’nın 474.maddesi ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumluluğunu düzenlemektedir. Buna göre açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek, ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır.
Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ne var ki, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının da mahkemece re’sen gözetilmesi mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı mahkemece re’sen gözetilmeyip, yüklenicinin bu hususu def’i olarak ileri sürmesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararları da bu yöndedir. Öte yandan eser sözleşmelerinde ayıp ihbarının varlığı her türlü delille yapılabileceği kabul edilmektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E:2015/4343, K:2016/2603 Sayılı Kararı)
Bu açıklamalar ışığında dosya incelendiğinde davalı taraf ayıp ihbarında bulunduğunu ispatlayamadığı gibi, yüklenici tarafından yapılan hangi imalatın ayıplı olduğu da ifade edilmemiştir. Öte yandan keşif esnasında da herhangi bir ayıba rastlanmamıştır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eserin kabul edilmiş sayılacağı açıktır. Hal böyle iken davacının davasında haklı olduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar kısa kararın 1/A/b beninde sehven 319,20 TL'lik takip öncesi faiz yönünden takip öncesi temerrüt oluştuğuna dair dosyamıza yansıyan herhangi bir belge bulunmadığından reddine karar verilmiş ise de, takip öncesi faiz yönünden açılmış bir dava bulunmadığı, dolayısıyla harcı ödenip de açılmış bir dava bulunmadığından dava konusu olmadığı, davanın esasını ilgilendirmediği, taraflar arasında hak kaybına ve kazancına sebep olmadığı, tarafların hak ve borçlarını genişletip daraltmadığı ve ve bu dıkranın sehven yer aldığının açık olduğu değerlendirilerek bu kısım yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiş, yargılama gideri ve harçlar hesaplanırken bu kısım ihmal edilmiştir. Ancak kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki hükümlerin çelişkili olmaması adına bu bent gerekçeden çıkarılmadan aşağıdaki şekilde hüküm kurumuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile
A. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Es sayılı takibine vaki itirazın;
a. 99.578,81 TL asıl alacak yönünden İPTALİNE; takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA
b. 319,20 TL'lik takip öncesi faiz yönünden takip öncesi temerrüt oluştuğuna dair dosyamıza yansıyan herhangi bir belge bulunmadığından REDDİNE,
B. İtiraz haksız ve alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 nispetinde hesaplanan 19.915,762 TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
3-Alınması gereken 6.802,22-TL harçtan peşin alınan 1.201,07-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.601,15-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 44,40-TL başvuru harcı, 1.201,07-TL peşin harç, 384,90 TL keşif harcı, 1.450,00-TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafından oluşan 427,90-TL olmak üzere toplam 3.508,27-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 13.409,99-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde ödeyen tarafa iadesine,
Dair, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 03/11/2020
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.