T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/904 Esas
KARAR NO: 2022/261
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/10/2019
KARAR TARİHİ: 05/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... nun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalının ise işletme hakkı sahibi olan müvekkilinin köprü ve otoyolunu kullandığını, davalının geçiş ücreti ödemeksizin köprü ve otoyollardan ihlali geçiş yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek dosyayı durduğunu, davalının geçiş yaptığını kabul ettiğini, bu nedenle kötü niyetli itirazının kabul edilemeyeceğini, dava şartı olan arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, bu nedenlerle itirazın iptaline karar verilmesi ve icra inkar tazinatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin adına kayıtlı tüm ... ve ... bakiyelerinin düzenli olarak kontrol edildiğini ve hiçbir zaman yetersiz bakiye bulunmadığını, müvekkili şirketinin asfalt serim ve inşaat işi ile ilgilendiğini, faaliyeti sebebiyle kamyon ve araçlarının ... veya ... bakiyesinin bulunmamasının imkansız olduğunu, kart okuma sisteminde veya başkaca bir teknik problemlerden kaynaklı aksaklığın müvekkilinden tahsil edilmeye çalışılmasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenlerle davanın redini ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Dava itirazın iptali davasıdır. Dava ve cevap dilekçeleri birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı tarafından işletilen otoyolun davalının maliki olduğu araçlarla usulsüz kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmış ise kullanım bedellerinin ödenip ödenmediği, icra takibine yapılan itirazın haksız olup olmadığı, icra inkar ve kötüniyet tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, dosyamız davalısının borçlu olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce resen görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... hazırladığı 02/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "davacı ile davalı yanın incelenen ve dosyada bulunan belgelerde 47.636,70 TL toplamında alaklı olduğunu, icra takip tarihi itibariyle alackalarına 3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda avans faizi talep edilebileğini, " mütalaa etmiştir.
İtirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş ve ... bilirkişi marifetiyle hazırlanan 06/01/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "kök raporda belirtilen görüşlerinde bir değişiklik olmadığını," mütalaa etmiştir.
İtirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş ve ... bilirkişi marifetiyle hazırlanan 09/07/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "davacı yanın 3095 sayılı yasaya istinaden icra takip başlangıç tarihi olan 23/11/2018 tarihinden itibaren dava tarihi olan 14/10/2019 tarihine kardar 3095 sayılı kanunun göre değişen oranlarda avans faizle hesaplaması %19,501 ile yapılan hesaplamaya göre 56.022,74 TL ile alacaklı olduğunu," mütalaa etmiştir.
.... Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında "itiraza konu araçların ... kayıtlarının getirtilmesi, konusunda uzman bankacı ve bilgisayar mühendisi bilirkişi heyetinden davacıya ait sistem ile davalı .../... kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak, davalının icra takibine kısmi itirazı dikkate alınıp, her bir geçiş yönünden geçiş anında yeterli bakiyenin olup olmadığı, bakiye yeterli değilse otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı, otomatik yükleme yapılmış ise geçişten itibaren 15 gün içerisinde davacı tarafça tahsilat yapılmasının mümkün olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınarak" karar verilmesi içtihat edildiğinden bu içtihada uygun rapor alınması amacıyla yeni rapor alınmasına karar verilmiştir. Banka bilirikişi ... ve Bilgisayar Mühendisi bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 25/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "dosya kapsamında yapılan incelemenin iki durumda ele alınması gerektiğini, ihlalli geçileri takip etmek ve ödeme yapmak araç sabinin sorumluluğunda olduğu durumda; davalının tüm geçiş ve ceza tutarlarından sorumlu olduğunu, tarafların ikisininde tacir olduğunu, davacı tarafından talep edilen %19,50 ticari faiz oranının mahkemenin takdirinde olduğunu, davalıdan icra yoluyla tahsil edeceği faiz alacaklarından KDV talep etme hakkının olduğunu, bu kapsamda takip tarihi itibariyle davanın davaldına toplam 74.584,74 TL olduğunu, .../... hesabında bakiye bulunmakla işletmeci 15 günlük cezasız süre içerisinde tahsil edilebilirdi durumunda ise; davacının ihlalli geçiş listesinnden araçların ... etiketi kullandığı davalının hesabına bağlı olarak otomaktik ödeme yapıldığını, hesabın eksiye düşme özelliğniin olduğunu, bu sebeple bu plakaların yönünden geçiş ücretlerinin cezasız 15 günlük süre içinde tahsil edilebilecğini ve yalnızca geçiş ücretlerinden sorumlu olduklarını, ... plakalı aracın ihlalli geçiş tarileri ile otomatik ödemeli ... hesabına dahil olduğu tarihlerin örtüşmediğni, hesap hareketlerinin tespit edilemediğin, ... plakalı araçların ihlalli geçiş tarilerinden ... etiketi kulandığı ve dosya kapsamınhda ilgili tarilerde bakiyesi olup olmadığının tespit edilemediğini," mütalaa etmiştir.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 30. maddesinde geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali hali düzenmiş, 1. fıkrasında "Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında idarî para cezası verilir." (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiştir.)
Uyuşmazlığın anlaşılabilmesi taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin iyice anlaşılmasına bağlıdır. Davacının, davasını dayandırdığı hukuki ilişkinin niteliğinin, borcun doğum sebebinin ortaya konulması önem arz etmektedir. Davacı taraf ödeme yapılmaksızın kendilerince işletilen otoyolun kullanıldığını belirtmektedir. Borcun kaynağı davalı tarafın ücretini ödemeyerek otoyolu kullanması ise borcun sözleşmeye aykırılıktan mı haksız fiilden mi kaynaklandığının tespiti gerekir. Her ne kadar borcun haksız fiilden kaynaklandığı görüntüsü oluşmakta ise de taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin bulunduğu, davacı tarafın otoyol hizmeti vermeyi taahhüt ettiği, davalı tarafın ise ücret ödemeyi üstlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi de "Davacı tarafın işlettiği otoyolun geçiş bedeli karşılığında kullanılması hususunda, taraflar arasında, hizmet sözleşmesi bulunmaktadır." demektedir.
Bu noktada diğer bölge adliye mahkemelerince verilen çeşitli kararlara değinmek gerekmektedir. ( Kararlara Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Türk Milleti Adına Dördüncü Hukuk Dairesi İstinaf Kararı Dosya No: 2021/1863 Karar No: 2021/1436 sayılı kararından ulaşılmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği, davalının tüketici olması durumunda ise uyuşmazlığı tüketici sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2020/293 esas-2021/667 karar, 2020/332 esas, 2021/580 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2018/1308 esas-2021/505 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 2021/1165 esas-2021/1138 karar, 2020/2023 esas- 2020/1368 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesinin 2020/1933 esas-2020/1438 karar sayılı dosyaları).
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği, davalının tüketici olması durumunda ise uyuşmazlığı tüketici sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2021/746 esas-2021/898 karar, 2018/2292 esas, 2021/466 karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2018/1782 esas-2018/1662 karar sayılı dosyaları).
... Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 2019/142 esas-2020/1511 karar, 2018/2292 esas, 2021/466 karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2018/1782 esas-2018/1662 karar sayılı dosyaları).
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ise ticaret mahkemeleri tarafından verilen kararlar için uyuşmazlığın özel yasadan kaynaklandığı değerlendirdiğini (örnek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 2021/1055 esas-2021/1088 karar, 2021/1034 esas-2021/1045 karar), tüketici mahkemeleri tarafından verilen kararlar için uyuşmazlığın tüketici yasasından kaynaklandığını değerlendirdiği (örnek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/1439 esas-2021/1151 karar, 2021/1177 esas-2019/927 karar) görülmüştür.
Bu değerlendirmeler yapıldıktan sonra itirazın iptali dava türü ve ispat yüküne de değinmek gerekmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “ispat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur. İspat yükünü düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklindedir. Her somut olaydaki maddi vakıaya göre lehine hak çıkaran taraf ve ispat yükü şekilleneceğinden, maddî hukuk kuralına ilişkin bu vakıaların doğru ve net bir şekilde belirlenerek ortaya konulması gerekmektedir. Maddede aksine düzenleme olmadıkça ibaresi eklendiğinden, kanunda ispat yükü ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verildiğinde, ispat yükü genel kurala göre değil de kanunda belirtilen özel düzenlemeye göre belirlenecektir.
Öte yandan TTK'nın 18. Maddesine göre Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
Tüm bu açıklamalar ışığın somut olaya yeniden bakıldığında taraflar arasında ticari nitelikli hizmet sözleşmesi bulunduğuna dair herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı taraf sözleşme kapsamında üstlendiği otoyol hizmeti sunma yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Dosyaya sunulan kayıtlardan davalı tarafın araçlarının geçiş yaptığı anlaşılmaktadır. Bu noktada ispat yükünün davalıya geçtiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı tarafın hizmet aldığı açık olup davalı hizmet bedelini ödediğini ispatla mükelleftir. Ancak davalı tarafça mahkememize ya da icra dosyasına herhangi bir ödeme belgesi sunulmamıştır. Davalı taraf ...'lere yeterli bakiyenin yüklendiğini iddia etmektedir. Ancak somut olarak geçiş ücretlerinin süresinde ödediğine dair bir veri sunamamaktadır. Kaldı ki bilirkişilerce de bu yönde bir tespit yapılamadığı anlaşılmaktadır.
... BAM ... Hukuk Dairesi yerleşik kararlarında "Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya ... veya ... sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir. ... ve ... kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. Somut uyuşmazlıkta, davacının özel hukuk hükümlerine tabi ticari şirket olduğu, davacıya, 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için farklı hukuki rejim ve usulleri düzenleme yetkisi verildiği, ihlalli geçiş halinde geçiş ücretinin mutlaka geçişi izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ödenmesi gerektiği," demekle ödemeyi ispat yükünün ihlalli geçişi gerçekleştiren araç maliklerinde olduğunu ifade etmektedir. Bursa BAM 5. HD.sinin 2018/290 Es sayılı dosyasında "Davalı, geçiş ücretini ödediğini iddia etmemektedir. Sadece ... veya ... kartlarının banka hesabında yeterli bakiye olduğunu iddia etmektedir. Ancak bu hesaplardan para çekildiği de iddia edilmemektedir. ... ve ... kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya ... veya ... sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir." denilmekle aynı husus ifade edilmektedir.
Değinilmesi gereken son husus takip öncesi işletilen faize ilişkindir. Türk Ticaret Kanunu'nun 10. Maddesine göre "Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar." Taraflar arasında ücret ödeme borcunun ne zaman doğacağına dair belirli bir vade bulunmadığı gibi davacı tarafça davalıya takip öncesi herhangi bir ihtarname çekilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda takip öncesi faiz istenemeyeceğinin, faiz istenemeyeceğinden faize dair KDV'nin de tahakkuk etmeyeceğinin kabulü gerekir. (Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir. (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İçihadı Birleştirme Kararı) Temerrüde esas icra takibi de bulunmuyorsa dava tarihinde temerrüt gerçekleşir.)
Davacının ispat yükünü ifa ettiği, davalının ise ödeme yaptığını ispat edemediği, davacı tarafça ödemeye ilişkin provizyon sorgulamalarının yapıldığı ancak hesapta bakiye olmaması nedeniyle bu ödeme işleminin gerçekleşmediği, davalı tarafça sunulan belgelerden ödeme yapıldığının anlaşılamadığı, kaldı ki davalının ödeme yapıldığına dair bir iddiasının olmadığı görülmekle davanın asıl alacak yönünden kabulüne takip öncesi faiz ve bu faize tahakkuk ettirilen KDV'ye dair talebin reddine dair kanaat oluşmuştur.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, davalının ... İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının 47.636,70 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz oranı üzerinden faiz uygulanmak suretiyle devamına,
2-Davalının itirazında haksız ve alacağın likit olması nedeniyle hükmedilen bedel üzerinden takdiren %20 üzerinden hesaplanan 9.527,34 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
3- Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
4-Alınması gereken 3.254,06-TL harçtan peşin alınan 717,44-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.536,62-TL' nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 761,84 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 2.300 TL bilirkişi masrafı, 115,90-TL tebligat ve posta masrafının yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 1.926,27-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde ödeyen tarafa iadesine,
9-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 6.992,77-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 5.100-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Zorunlu Arabuluculuk başvurusu nedeniyle harcanan 1.320,00-TL'nın davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.052,48-TL' sinin davalıdan; 267,51- TL' sinin ise davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
İlişkin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 05/04/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır