T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/922 Esas
KARAR NO: 2021/750
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/10/2019
KARAR TARİHİ: 26/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili 15/10/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle:13.06.2018 tarihinde...işletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan Beylikdüzü İlçesi, ... Mahallesi, ...Ofisi Caddesi, Beylikdüzü/İstanbul adresinde davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkilİ şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 37.953,23TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalılar/borçlular tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine 37.953,23TL hasar bedeli 2.358,30TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 40.311,53TL'nin tahsili amacı takip başlatıldığını, borçlu tarafça başlatılan icra takibine itiraz edildiğini, belirterek itirazının iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 27/11/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacı tarafa takibe konu edilebilecek herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek davacının davasının ve tüm taleplerinin reddini, dava masrafları ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık, Deliller
Dava, uyuşmazlığın davacıya ait tesisata davalı tarafından hasar verilip verilmediği, hasar verilmiş ise bu hasarların verilmesinde davalının kusurunun bulunup bulunmadığı, davalılara ait kusurun bulunması halinde kusur oranları, davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı, meydana gelen hasar bedelinin ne kadar olduğu, davalıların bu hasardan sorumlu olup olup olmadıkları noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede İstanbul ...icra Müdürlüğü'nün ...Es sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alanın dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca dair itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizce ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmiş, dava şartına dair eksiklik bulunmaması ve davalı tarafça haklı bir sebebe dayalı olan herhangi bir ilk itiraz ileri sürülmemesi nedeniyle ön inceleme tamamlanmış, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek dosyamızın delillerini oluşturan, hasar dosyası, icra dosyası, tapu kayıtları, planlar, ... ruhsat belgeleri, yapı ruhsatından oluşan dosyamız delilleri üzerinden keşif yapılmış, keşif esnasında tanıklar dinlenmiş sonrasında bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen harita ve kadastro mühendisi ... hazırladığı 02.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle;" davacı tarafından tanzim edilen hasar tutanağı bilgilerinin eksik olduğunu, ...Caddesinde davalının çalışma yaptığına ilişkin somut verilerin (çalışma yerine ait kroki/veya koordinat bilgisi ile hasar veren çalışan ekip adı soyadı ve ekipmanların tespit edilmemiş olduğu) hasar tutanağında bulunmadığını, hasarın meydana geldiği yer ile davalının çalışma gerçekleştirdiği yerin aynı olup olmadığı hususunda kesin bir sonuca ulaşılamadığını" mütalaa etmiştir.
Davalı tarafça hasarın kendileri tarafından verilmediğine dair itirazda bulunulması ve raporda da hasarın tam olarak nerede gerçekleştiğinin anlaşılamaması nedeniyle hasarın bulunduğu noktada 04/12/2020 tarihinde keşif icra edilmiş, keşifte hazır bulunan harita mühendisince fotoğraflama yapılmıştır. Keşif mahalinde hazır bulunan taraf tanıkları da dinlenmiştir.
Şöyle ki davacı tanığı
... yeminli beyanında özetle davacı şirket çalışanı olduğunu, hasarı bizzat görmediğini, fotoğraflar üzerinden hasar raporu düzenlediğini,... lojman içerisinde hazarın meydana geldiğini ifade etmiştir.
Davacı tanıklarından;
... yeminli beyanında tarafları davalı şirkette çalıştığını, hasarın iski tarafından verilmiş olabileceğini, kazının iski tarafından yapıldığını ifade etmiştir.
... yeminli beyanında tarafları davalı şirkette çalıştığını, hasarın kendileri tarafından verilmediğini, kendilerine hasar ile ilgili bir bildirimde bulunulmadığını ifade etmiştir.
İtiraz üzerine hazırlanan 29/01/2021 tarihli ek raporda bilirkişi özetle;"tanık beyanlarına göre hasarın meydana geldiği yerin uydu görüntülü harita ve fotoğraflarda görüldüğü gibi işaretlendiğini" mütalaa etmiştir.
Dosyamız daha sonra hesap yapması ve tarafların var ise kusurlarının belirlenmesi amacıyla elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, Elektrik mühendisi ...hazırladığı 06.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;" davacı ...Ş. (...)'ın kablo güzergahının yanlış olduğunu, davalınım kazı çalışması yaptığı imar parselinde yeraltından kablo geçtiğini bilmesinin mümkün olmadığını, bu itibarla dava konusu kablo hasarında davalı ... İNŞAAT TAAHHÜT VE TİC, A.Ş.'nin kusursuz olduğunu, İstanbul ili Avcılar ilçesi Cihangir Mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmazın tapu kaydımda, taşınmazın altından enerji kablosu geçtiğine dair bir şerh varsa ise davacıyla davalının eşit oranda (%50-%50) kusurlu olduğunu, buna göre oluşan kablo onarım bedelinin yarısının davalı şirket tarafından ödenmesi gerektiğini, bununda 13.6.2018 hasar tarihi itibariyle KDV dahil 5927,50 TL olduğu, 20.02.2019 takip tarihi itibariyle işlemiş faizin 368,30 TL olduğu, böylece takip tutarının KDV dahil 6.295,80 TL olduğunu" mütalaa etmiştir,
C. Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe
Kusur Yönünden İnceleme
5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 8. Maddesine göre "Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe (…)(1) belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır...
...Koordinasyon merkezleri tarafından alınan ortak yatırım ve toplu taşımayla ilgili kararlar, belediye ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır...
...Alt yapı koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, çıkarılacak bu yönetmeliğin, alt yapı yatırım hesabının kullanılması ve ödenek tahsisi ve aktarmasına ilişkin kısımları hakkında, Maliye Bakanlığı ve Devlet Plânlama Teşkilâtı Müsteşarlığının görüşünü alır...." şeklinde düzenlenmiştir.
Belirtilen maddeye dayanılarak hazırlanan Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin alt yapı koordinasyon merkezi (...)'nin kuruluş, teşekkül, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Anılan yönetmeliğin teşekkülü düzenleyen 7. Maddesine göre "..., büyükşehir belediye başkanı veya görevlendireceği kişinin başkanlığında büyükşehir belediyesi fen işleri daire başkanı ile büyükşehir belediye başkanının belediye ve işletmeleri ile bağlı kuruluşlarından en az şube müdürü seviyesinde görevlendireceği en fazla on kişinin...Şehir İçi ... A.Ş. temsilcisinin...katılımından oluşur." denilmektedir. Buna göre davacı kurumun bizzat AYKOME'yi teşekkül ettiren kurumlardan oldukları anlaşılmaktadır.
Aynı yönetmeliğin görev ve yetkileri düzenleyen 8. Maddesine göre ... Kazı yapılacak tarihleri tespit eder, kazı yapmanın yasak olduğu tarihlerde acil durumlar için büyükşehir belediye başkanına veya ... birimi yöneticisine yetki verir. Alt yapı ile ilgili kazı yapacak gerçek ve tüzel kişilere izin ve kazı ruhsatı verir ve buna ilişkin bedeli belirler.Birden fazla kurumca aynı yer ve aynı anda yapılması gereken alt yapı yatırımlarını ortak program taslağına alır ve ...’nin onayına sunar. Kamu kurum ve kuruluşlarının ortak programa alınmayan alt yapı yatırımları için hazırlanan programlara uygun olarak ruhsat verilmesini teklif eder. Ruhsatsız kazı yapılmasını önler. Ruhsatsız kazı yapıldığının tespiti durumunda, kazı yapanlar hakkında gerekli işlemin yapılmasını sağlar.
...Büyükşehir Belediyesi Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı’na bağlı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünce de vatandaşlarımızın, diğer tüzel kişilerin, ...’ın, ...’nin ...’ın, ...’ın,...’un ve...’ın yapmış olduğu kazılara ruhsat verilmektedir. Aksinin düşünülmesi dahi İstanbul'da yaşanmayı imkansız kılacak sonuçlara neden olabilecektir. Türkiye'nin en kalabalık şehri olması, ilçe sayısı, yayıldığı alan, bu alandaki altyapı tesislerinin yayılma biçimi, altyapı kurum ve kuruluşlarının fazlalığı İstanbul'u Türkiye'nin tüm şehirlerinden ayrı kılmaktadır. İstanbul nezdinde koordinasyon olmaksızın kazı yapılması halinde kaos oluşturacağı, her bir kurumun diğer kurumlara ait altyapı tesislerine zarar vereceği açıktır. ...'den mahkememize gönderilen altyapı haritası ve lejandına dikkat edilirse her sokakta en az üç kuruma ait altyapı tesisatının bulunduğu, bazı sokakların ise çok daha fazla tesisata ulaştığı anlaşılmaktadır. Dava konusu sokakta da oldukça fazla tesisatın bulunduğu görülmektedir.
...'ye yazılan müzekkereye verilen cevapta kazı ruhsatı verilmediği ifade edilmiştir. Öte yandan dava konusu taşınmazın yer aldığı tapudan anılan taşınmazda elektrik hattı bulunduğuna dair şerh de yer almaktadır. Davalı kurumun basiretli bir tacir olması itibariyle dava konusu hasarın meydana geldiği sokakta kazı çalışması yaparken, izin alması gerektiğini, kazı yapılacak alanda başka kurumlara ait altyapı tesisatlarının bulunabileceğini, izin alırken kazı yapılacak altyapı haritası ve lejandda başka hangi kurumlara ait altyapı tesisatı bulunduğunu tespit edebileceğini, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı kazı yapılması halinde başka kurumlara ait tesisata zarar verebileceğini bilmemesi düşünülemez. Öte yandan ruhsatsız veya ruhsata aykırı çalışma yapılmasının yaptırıma tabii olduğunu da bilmektedir.
Bu durumda davalı kurumun çalışma yaptığı alanın tapu kaydında elektrik tesisatı bulunduğuna dair şerh yer almasına rağmen, kazı izni almaması, kanun koyucunun öngördüğü prosedürü işletmemesi ve ruhsatsız olarak çalışma yapması davalı kurumun hukuka aykırı davranışının ve kusurunun göstergesidir. Bu açıklamalar ışığında davalıların davacının tesisatının güzergahının yanlış olduğu da bilirkişi raporunda tespit edilmiştir. Gerçekten de davacı tesisatının tapulu arsa içinde yer alması davacı tesisatının Elektrik Kuvvetli akım Tesisleri Yönetmeliği ve elektrik Dağıtım Tesislerii Gneel Teknik Şartnamesine aykırı olduğu sonucunu doğurmaktadır.
Hesap Yönünden Yapılan İnceleme
Dava dilekçesine ek olarak sunulan hasar formunda davacının maddi hasar malzeme, maddi hasar montaj, araç ve personel, dağıtılmayan enerji bedeli, eşik kesinti süre aşım bedeli, etüd koordinasyon bedeli adları altında zarar kalemleri belirlediği, ve bu zarar kalemlerinin toplamı üzerinden %18 KDV uyguladığı görülmektedir.
a. İşçilik Giderleri
Davacı kurum ile davalılar arasında herhangi bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu durumda haksız fiil sorumluluğu gündeme gelecektir. Yargıtay'ın yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olup, zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez.
Dava dilekçesinde davacının hem montaj hem de işçilik bedeli istediği anlaşılmaktadır. Malzeme bedelinden ayrık bir montaj bedeli hesaplanması karşısında, montaj bedelinden kastedilenin kullanılan malzemeyi monte eden personele ödenen ücret olduğu görülmektedir. Bir diğer zarar kalemi olan Etüd Koordinasyon Bedeli hesap formu içeriğine bakıldığında davacı kurum personeline tahakkuk ettirilen ücretin yer aldığı görülmektedir. Bu durumda davacının Yargıtay kararları kapsamında dışarıdan çalıştırdığını ve bu nedenle ücret ödediğini ispat edemeden talep edemeyeceği bir zarar kalemini farklı adlar altında istediği görülmektedir. Öte yandan dava dilekçesine ek hasar formlarından davacı kurumun kablo montajı için uzman, mühendis, müdür ve bölge müdürü için ücret takdir edip tahakkuk ettirdiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde ve taraflara verilen süre içerisinde davacı tarafça haricen işçi çalıştırılıp bu işçiler için işçilik ücreti ödendiğine dair bir delil sunulmamıştır. Bu nedenle davacı tarafça montaj, personel ve koordinasyon bedeli olarak isimlendirilen ve özünde işçilik bedeli olan bu kalemlerin tamamına yönelik taleplerin reddine karar verilmiştir.
b. Dağıtılamayan Enerji Bedeli
Yüksek Yargıtay 4. Hukuk Dairesi' nin 2015/10383 Esas; 2015/12692 Karar sayılı ilamında ; ''Öte yandan, tüketilmeyen elektrik santrallerde otamatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek eneji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür. Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgular göz önüne alınarak işçilik bedeline ve satılamayan enerji bedeline hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup ....' şeklinde belirtildiği üzere dağıtılamayan enerji bedeline hükmedilmesine imkan yoktur. Bu itibarla davacının dağıtılamayan enerjiye dair bu talebinin reddine karar verilmiştir.
c. Maddi Hasar
Davacı tarafça sunulan ve talep edilen zarar kalemlerinin içeriğini açıklayan formda talep edilen maddi hasar malzeme bedelinin 1.274,81 TL olduğu görülmektedir. Bilirkişi tarafından yapılan araştırmada anılan kablonun piyasa fiyatının talep edilen bedele yakın olduğu görülmektedir. Davacının sırf meydana gelen hasar nedeni ile kablo kullandığı, bu hasar meydana gelmese kabloyu satın almak ya da kullanmak zorunda kalmayacağı açık olduğundan davacının bu zarar bedelini istemesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayıp mahkememizce de bu yönde tarafların kusur oranları yönünden %50 indirim yapılmak suretiyle karar tesis edilmiştir.
d.Araç Bedeli
Zarar görenin söz konusu zararı giderebilmek özel olarak araç temin ettiğine dair dosyad abir bilgi ya da belge yer almaması, kendi araçlarını kullanmış olması sebebiyle bu masraflar genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak araç temin edilip çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez. Bu nedenle bu talebin reddine karar verilmiştir.
e. Şebeke Yıpranma ve Eşik Kesinti Bedeli
Bilirkişi tarafından raporda izah edildiği üzere şebeke yıpranma bedelinin herhangi bir veriye dayandırılmaması ve yönetmelik değişikliği nedeniyle 48 saati aşmayan kesintilerde abonelere tazminat ödenmesinin gerekmemesi değerlendirilerek bu taleplerin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında davanın maddi hasar bedeli üzerinden kabulüne karar verilmiş, hasar tarihinden takip tarihine değin işleyecek faizin hesabı basit bir matematik hesabı olduğundan bu konuda da bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulmamış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE; İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... Es sayılı takibine vaki itirazın; 637,405 TL asıl alacak ve 39,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 677,00 TL yönünden İPTALİNE; takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA
2- İtiraz kısmen haksız ve alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 nispetinde hesaplanan 135,40 TL İcra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya VERİLMESİNE,
3-Harç alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 688,43TL peşin harç, 44,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 732,83 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.200,00-TL bilirkişi ücreti, 627,30-TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 1.827,30-TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 30,68-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00-TL nin kabul red oranına göre 22,16-TL sinin davacıdan, 1.297,84-TL sinin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
7-Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 677,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/10/2021
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır