T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/146 Esas
KARAR NO: 2021/593
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/03/2020
KARAR TARİHİ: 21/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...nun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalının ise işletme hakkı sahibi olan müvekkilinin köprü ve otoyolunu kullandığını, davalının 01/09/2016 ile 23/02/2019 tarihleri arasında geçiş ücreti ödemeksizin köprü ve otoyollardan ihlali geçiş yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek dosyayı durduğunu, davalının geçiş yaptığını kabul ettiğini, bu nedenle kötü niyetli itirazının kabul edilemeyeceğini, dava şartı olan arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, bu nedenlerle itirazın iptaline karar verilmesi ve icra inkar tazinatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafça sunulan cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali dasının İİK.67/1 maddesi gereği alacaklının itirazının öğrendiği tarihten itibaren 1 yıllık süreye tabi olduğunu, ancak yaptıkları itirazdan 2 yıl geçtiğini, 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, arabuluculuğa davet edilmediklerini, davacının eski adresine tebligat yaptırarak davayı gıyabında yürütmeye çalıştığını, ... ve ... bakiyesinin olmasına rağmen ödemelerin çekilmediğini, kurumu aradığını ödemelerini bankalardan yapamadığını söylediğini ancak böyle bir şeyin söz konusu olmayacağını söylediklerini, bu nedenlerle davacının reddini talep etmiştir.
B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe
Huzurdaki dava itirazın iptali davasıdır. Dosya kapsamında uyuşmazlığın davacı tarafından işletilen otoyolun davalının maliki olduğu araçlarla usulsüz kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmış ise kullanım bedellerinin ödenip ödenmediği, icra takibine yapılan itirazın haksız olup olmadığı, icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, dosyamız davalısının borçlu olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.
Dava konusu araçların davalıya ait olup olmadığına yönelik araştırma yapılmış Tescil kayıtlarından araçların davalı adına kayıtlı olduğu anlaşılmış, davalı tarafça da bu hususa herhangi bir itirazda bulunulmamıştır.
Mahkememizce resen görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 12/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; " davalı tarafın geçiş ücretlerini ödediğine dair dosyaya herhangi bir belge sunmadığını, bulunan belgelerde davalı tarafın geçiş esnasında ... ve ... bakiyelerinin bulunmadığını, davacı tarafın iddia ettiği ihlalli geçişlerin yani alacağının toplam 11.325 TL olduğunu, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Hizmetleri Hakkındaki Kanununa göre 30-1 maddesi gereği davacının 4 katı idari para cezasının ekleyerek gecikme cezasının tutarının 45.300 TL olduğunu toplamda 56.625 TL olarak takip tarihi itibariyle talep edilebilecek toplam faiz tutarının 5.259 TL olarak KDV tutarı 946,63 TL olarak hesaplandığını, " mütalaa etmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı tarafça beyan dilekçesi sunulmuş, beyan dilekçesinde özetle bilirkişi tarafından yapılan değerlendirmeyi kabul ettiklerini rapor ile alacaklarının ispatlanmış olduğunu belirtmiştir. Usulüne uygun tebliğe rağmen davalı tarafça herhangi bir beyan sunulmamış, 25/01/2021 tarihli beyan dilekçesinde ise, tebligatın adresine yapılmadığını, arabuluculuk görüşmelerine çağrılmadığını, ... bakiyesinin bulunduğunu belirtmiştir.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 30. maddesinde geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali hali düzenmiş, 1. fıkrasında "Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında idarî para cezası verilir." (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiştir.)
3. fıkrasında "Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idarî para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilatın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.",
5. fıkrasında "4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. Ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödenir. İşletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir." (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiş, ikinci ve üçüncü cümleler yürürlükten kaldırılmıştır.)
6. fıkrasında "4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir."
7. fıkrasında "Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz."
25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen 9. fıkrada "Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için; beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır.
",
25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen Geçici 3. maddesinde "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30 uncu maddesinde yer alan oranlar uygulanır." düzenlemesi yer almaktadır.
Uyuşmazlığın anlaşılabilmesi taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin iyice anlaşılmasına bağlıdır. Davacının, davasını dayandırdığı hukuki ilişkinin niteliğinin, borcun doğum sebebinin ortaya konulması önem arz etmektedir. Davacı taraf ödeme yapılmaksızın kendilerince işletilen otoyolun kullanıldığını belirtmektedir. Borcun kaynağı davalı tarafın ücretini ödemeyerek otoyolu kullanması ise borcun sözleşmeye aykırılıktan mı haksız fiilden mi kaynaklandığının tespiti gerekir. Her ne kadar borcun haksız fiilden kaynaklandığı görüntüsü oluşmakta ise de taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin bulunduğu, davacı tarafın otoyol hizmeti vermeyi taahhüt ettiği, davalı tarafın ise ücret ödemeyi üstlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi17. Hukuk Dairesi de "Davacı tarafın işlettiği otoyolun geçiş bedeli karşılığında kullanılması hususunda, taraflar arasında, hizmet sözleşmesi bulunmaktadır." demektedir.
Bu noktada diğer bölge adliye mahkemelerince verilen çeşitli kararlara değinmek gerekmektedir. ( Kararlara Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Türk Milleti Adına Dördüncü Hukuk Dairesi İstinaf Kararı Dosya No: 2021/... Karar No: 2021/... sayılı kararından ulaşılmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği, davalının tüketici olması durumunda ise uyuşmazlığı tüketici sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2020/293 esas-2021/667 karar, 2020/332 esas, 2021/580 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2018/1308 esas-2021/505 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 2021/1165 esas-2021/1138 karar, 2020/2023 esas- 2020/1368 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesinin 2020/1933 esas-2020/1438 karar sayılı dosyaları).
... Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği, davalının tüketici olması durumunda ise uyuşmazlığı tüketici sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2021/746 esas-2021/898 karar, 2018/2292 esas, 2021/466 karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2018/1782 esas-2018/1662 karar sayılı dosyaları).
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 2019/142 esas-2020/1511 karar, 2018/2292 esas, 2021/466 karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2018/1782 esas-2018/1662 karar sayılı dosyaları).
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ise ticaret mahkemeleri tarafından verilen kararlar için uyuşmazlığın özel yasadan kaynaklandığı değerlendirdiğini (örnek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 2021/1055 esas-2021/1088 karar, 2021/1034 esas-2021/1045 karar), tüketici mahkemeleri tarafından verilen kararlar için uyuşmazlığın tüketici yasasından kaynaklandığını değerlendirdiği (örnek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/1439 esas-2021/1151 karar, 2021/1177 esas-2019/927 karar) görülmüştür.
Bu değerlendirmeler yapıldıktan sonra itirazın iptali dava türü ve ispat yüküne de değinmek gerekmektedir. 20. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “ispat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur. İspat yükünü düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklindedir. Her somut olaydaki maddi vakıaya göre lehine hak çıkaran taraf ve ispat yükü şekilleneceğinden, maddî hukuk kuralına ilişkin bu vakıaların doğru ve net bir şekilde belirlenerek ortaya konulması gerekmektedir. Maddede aksine düzenleme olmadıkça ibaresi eklendiğinden, kanunda ispat yükü ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verildiğinde, ispat yükü genel kurala göre değil de kanunda belirtilen özel düzenlemeye göre belirlenecektir.
Öte yandan TTK'nın 18. Maddesine göre Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
Tüm bu açıklamalar ışığın somut olaya yeniden bakıldığında taraflar arasında ticari nitelikli hizmet sözleşmesi bulunduğuna dair herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı taraf sözleşme kapsamında üstlendiği otoyol hizmeti sunma yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Dosyaya sunulan kayıtlardan davalı tarafın araçlarının geçiş yaptığı anlaşılmaktadır. Bu noktada ispat yükünün davalıya geçtiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı tarafın hizmet aldığı açık olup davalı hizmet bedelini ödediğini ispatla mükelleftir. Ancak davalı tarafça mahkememize ya da icra dosyasına herhangi bir ödeme belgesi sunulmadığı gibi, ... hesaplarından veya banka hesaplarından ödeme yapıldığı da iddia edilmemektedir. ... BAM ... HD.sinin 2018/... Es sayılı dosyasında "Davalı, geçiş ücretini ödediğini iddia etmemektedir. Sadece ... veya ... kartlarının banka hesabında yeterli bakiye olduğunu iddia etmektedir. Ancak bu hesaplardan para çekildiği de iddia edilmemektedir. ... ve ... kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya ... veya ... sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir." denilmekle bu husus ifade edilmektedir.
Davacının ispat yükünü ifa ettiği, davalının ise ödeme yaptığını ispat edemediği, davalı tarafça sunulan belgelerden ödeme yapıldığının anlaşılamadığı, kaldı ki davalının ödeme yapıldığına dair bir iddiasının olmadığı görülmekle asıl alacak yönünden davanın kabulüne dair kanaat oluşmuştur.
Değinilmesi gereken son husus takip öncesi işletilen faize ilişkindir. Türk Ticaret Kanunu'nun 10. Maddesine göre "Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar." Davacı tarafça davalıya takip öncesi herhangi bir ihtarname çekilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda takip öncesi faiz istenemeyeceğinin kabulü gerekir. (Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir. (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İçihadı Birleştirme Kararı) Temerrüde esas icra takibi de bulunmuyorsa dava tarihinde temerrüt gerçekleşir.) Bu nedenle davacının takip öncesi faize ilişkin talebinin de reddine karar verilmiştir.
Bu noktada yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin yasal düzenlemelere kısaca değinmek gerekir. 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu'nun zorunu arabuluculuğu düzenleyen 18/A maddesinin 11. Fıkrasına göre taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
Dosyadaki arabuluculuk ilk ve son tutanaklarından, davalının ilk toplantıya katılmadığı görülmektedir. Bu nedenle 6325 Sayılı Kanunun 18A/11 fıkrası gereği yargılama giderlerinin tamamından davalı sorumlu tutulmuştur. (İstanbul BAM 31. Hukuk D. 2021/1238E-2021/1148K)
Son tahlilde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporundan davacının davasını kısmen ispatladığı, davalının ise ödeme yaptığı hususunu ıspatlayamadığı anlaşılmış ve yukarıdaki gerekçeyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
A ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E. Sayılı takip dosyasına yönelik itirazın 47.129,65 TL asıl alacak ve takibin bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi uygulanmak suretiyle devamına,
B. Alacağın likit ve itirazın haksız olması nedeniyle takdiren %20 üzerinden hesaplanan 9.425,93 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
C. Fazlaya ilişkin istemin 3.424,64 kısmın REDDİNE,
2-Alınması gereken 3.219,42-TL harçtan peşin alınan 863,35-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.356,07-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 917,75 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 700 TL bilirkişi ücreti, 78,00- TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 778,00- T yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı lehine hüküm tarihindeki A.A.Ü.T. Uyarınca hesaplanan 6.926,85-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde ödeyen tarafa iadesine,
7-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00TL nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
İlişkin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 21/09/2021
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.