T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/402 Esas
KARAR NO: 2021/588
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/08/2020
KARAR TARİHİ: 21/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Tarafların Talepleri
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
Davacı vekili tarafından sunulan 20/08/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin ... nun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalının 05.04.2019 tarihi ile 28/06/2019 tarihleri arasında ücret ödemeksizin ihlalli geçişler yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretlerinin 15 günlük sürede ödenmediğinden davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının itiraz ettiğini bu sebeple takibin durduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını belirterek haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamını ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafa usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş ancak davalı tarafça herhangi bir cevap dilekçesi sunulmamıştır
B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe
Huzurdaki dava itirazın iptali davasıdır. Dava ve cevap dilekçeleri birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı tarafından işletilen otoyolun davalının maliki olduğu araçlarla usulsüz kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmış ise kullanım bedellerinin ödenip ödenmediği, icra takibine yapılan itirazın haksız olup olmadığı, icra inkar ve kötüniyet tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede .... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alanların dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı ve dava değerlerinin aynı olduğu, davalılar tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca dair itiraz dilekçeleri sunulduğu görülmüştür.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve incelenmesi gereken ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilmiş, deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Dava konusu araçların davalıya ait olup olmadığına yönelik araştırma yapılmış Tescil kayıtlarından araçların davalı adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce görevlendirilen Mali müşavir bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 04/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "davaya konu geçiş ihlali yapan araçların davalı ... adına tescilli olduğunu, plakalarının ..., olduğunu, ilgili tarihlerde geçişlerinin bulunduğunu, takip tarihi itibariyle asıl alacak miktarının 11.969,00 TL olduğunu, davacı/alacaklının 17.539,00 TL fazlasıyla 29.508,00 TL talep ettiğini, takip tarihi itibariyle işlemiş faiz miktarının 391,44 TL olduğunu, davacı /alacaklının 342,74TL fazlasıyla 734,18 TL talep ettiğini, davalının ... bakiyelerinin müsait olup olmaması dikkate alınmadan yapılan geçişlerin hesaplanması hususunun benimsenmesi halinde; takip tarihi itibariyle asıl alacak miktarının 29.508,00 TL, işlemiş faiz miktarının 734,18 TL olduğunu" mütalaa etmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı tarafça beyan dilekçesi sunulmuş, beyan dilekçesinde iki ayrı duruma göre rapor hazırlandığını, ... ... müsaitlik durumlarının davalıyı borçtan kurtarmayacağını, geçiş ücretinin ödenmediğini, hesapta para olmasının geçiş ücretinin ödendiği anlamına gelmediğini, özetle 3 numaralı bentteki hesabın değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Usulüne uygun tebliğe rağmen davalı tarafça herhangi bir beyan sunulmamış ancak 23/02/2021 tarihli celsede hazır bulunan davalı vekili asıl alacağa yönelik borcun bulunduğunu kabul etmiştir.
C. Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 30. maddesinde geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali hali düzenmiş, 1. fıkrasında "Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında idarî para cezası verilir." (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiştir.)
3. fıkrasında "Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idarî para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilatın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.",
5. fıkrasında "4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. Ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödenir. İşletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir." (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiş, ikinci ve üçüncü cümleler yürürlükten kaldırılmıştır.)
6. fıkrasında "4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir."
7. fıkrasında "Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz."
25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen 9. fıkrada "Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için; beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır.
",
25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen Geçici 3. maddesinde "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30 uncu maddesinde yer alan oranlar uygulanır." düzenlemesi yer almaktadır.
Uyuşmazlığın anlaşılabilmesi taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin iyice anlaşılmasına bağlıdır. Davacının, davasını dayandırdığı hukuki ilişkinin niteliğinin, borcun doğum sebebinin ortaya konulması önem arz etmektedir. Davacı taraf ödeme yapılmaksızın kendilerince işletilen otoyolun kullanıldığını belirtmektedir. Borcun kaynağı davalı tarafın ücretini ödemeyerek otoyolu kullanması ise borcun sözleşmeye aykırılıktan mı haksız fiilden mi kaynaklandığının tespiti gerekir. Her ne kadar borcun haksız fiilden kaynaklandığı görüntüsü oluşmakta ise de taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin bulunduğu, davacı tarafın otoyol hizmeti vermeyi taahhüt ettiği, davalı tarafın ise ücret ödemeyi üstlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim ... Bölge Adliye Mahkemesi17. Hukuk Dairesi de "Davacı tarafın işlettiği otoyolun geçiş bedeli karşılığında kullanılması hususunda, taraflar arasında, hizmet sözleşmesi bulunmaktadır." demektedir.
Bu noktada diğer bölge adliye mahkemelerince verilen çeşitli kararlara değinmek gerekmektedir. ( Kararlara Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Türk Milleti Adına Dördüncü Hukuk Dairesi İstinaf Kararı Dosya No: 2021/... Karar No: 2021/... sayılı kararından ulaşılmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği, davalının tüketici olması durumunda ise uyuşmazlığı tüketici sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2020/293 esas-2021/667 karar, 2020/332 esas, 2021/580 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2018/1308 esas-2021/505 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 2021/1165 esas-2021/1138 karar, 2020/2023 esas- 2020/1368 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesinin 2020/1933 esas-2020/1438 karar sayılı dosyaları).
... Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği, davalının tüketici olması durumunda ise uyuşmazlığı tüketici sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2021/746 esas-2021/898 karar, 2018/2292 esas, 2021/466 karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2018/1782 esas-2018/1662 karar sayılı dosyaları).
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi; davalının tacir olması durumunda uyuşmazlığı tacirler arası sözleşme ve hizmet alım sözleşmesi kapmasında değerlendirdiği görülmektedir (örnek olarak Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 2019/142 esas-2020/1511 karar, 2018/2292 esas, 2021/466 karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2018/1782 esas-2018/1662 karar sayılı dosyaları).
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ise ticaret mahkemeleri tarafından verilen kararlar için uyuşmazlığın özel yasadan kaynaklandığı değerlendirdiğini (örnek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 2021/1055 esas-2021/1088 karar, 2021/1034 esas-2021/1045 karar), tüketici mahkemeleri tarafından verilen kararlar için uyuşmazlığın tüketici yasasından kaynaklandığını değerlendirdiği (örnek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/1439 esas-2021/1151 karar, 2021/1177 esas-2019/927 karar) görülmüştür.
Bu değerlendirmeler yapıldıktan sonra itirazın iptali dava türü ve ispat yüküne de değinmek gerekmektedir. 20. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “ispat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur. İspat yükünü düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklindedir. Her somut olaydaki maddi vakıaya göre lehine hak çıkaran taraf ve ispat yükü şekilleneceğinden, maddî hukuk kuralına ilişkin bu vakıaların doğru ve net bir şekilde belirlenerek ortaya konulması gerekmektedir. Maddede aksine düzenleme olmadıkça ibaresi eklendiğinden, kanunda ispat yükü ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verildiğinde, ispat yükü genel kurala göre değil de kanunda belirtilen özel düzenlemeye göre belirlenecektir.
Öte yandan TTK'nın 18. Maddesine göre Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
Tüm bu açıklamalar ışığın somut olaya yeniden bakıldığında taraflar arasında ticari nitelikli hizmet sözleşmesi bulunduğuna dair herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı taraf sözleşme kapsamında üstlendiği otoyol hizmeti sunma yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Dosyaya sunulan kayıtlardan davalı tarafın araçlarının geçiş yaptığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki davalı taraf duruşma esnasındaki beyanında asıl alacağa ilişkin bilirkişi raporundaki tespite katıldıklarını da ifade etmiştir. Bu noktada ispat yükünün davalıya geçtiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı tarafın hizmet aldığı açık olup davalı hizmet bedelini ödediğini ispatla mükelleftir. Ancak davalı tarafça mahkememize ya da icra dosyasına herhangi bir ödeme belgesi sunulmadığı gibi, ... hesaplarından veya banka hesaplarından ödeme yapıldığı da iddia edilmemektedir. ... BAM ... HD.sinin 2018/ ... Es sayılı dosyasında "Davalı, geçiş ücretini ödediğini iddia etmemektedir. Sadece ... veya ... kartlarının banka hesabında yeterli bakiye olduğunu iddia etmektedir. Ancak bu hesaplardan para çekildiği de iddia edilmemektedir. ... ve ... kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya ... veya ... sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir." denilmekle bu husus ifade edilmektedir.
Davacının ispat yükünü ifa ettiği, davalının ise ödeme yaptığını ispat edemediği, davalı tarafça sunulan belgelerden ödeme yapıldığının anlaşılamadığı, kaldı ki davalının ödeme yapıldığına dair bir iddiasının olmadığı görülmekle asıl alacak yönünden davanın kabulüne dair kanaat oluşmuştur.
Değinilmesi gereken son husus takip öncesi işletilen faize ilişkindir. Türk Ticaret Kanunu'nun 10. Maddesine göre "Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar." Davacı tarafça davalıya takip öncesi herhangi bir ihtarname çekilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda takip öncesi faiz istenemeyeceğinin kabulü gerekir. (Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir. (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İçihadı Birleştirme Kararı) Temerrüde esas icra takibi de bulunmuyorsa dava tarihinde temerrüt gerçekleşir.) Bu nedenle davacının takip öncesi faize ilişkin talebinin de reddine karar verilmiştir.
Son tahlilde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporundan davacının davasını kısmen ispatladığı, davalının ise ödeme yaptığı hususunu ıspatlayamadığı anlaşılmış ve yukarıdaki gerekçeyle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-A- ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... E. Sayılı takip dosyasına yönelik itirazın 29.508,00 TL asıl alacak ve takibin bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi uygulanmak suretiyle devamına,
B. Alacağın likit ve itirazın haksız olması nedeniyle takdiren %20 üzerinden hesaplanan 5.901,60 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
C. Takip öncesi işlemiş faiz ve KDV'ye dair 866,33 TL değerindeki Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE
2-Alınması gereken 2.015,69 TL harçtan peşin alınan 366,85-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.648,84-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırıldığı anlaşılan 366,85-TL peşin harç, 54,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 421,25 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 700,00 TL bilirkişi ücreti, 60,50 TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 760,50 TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 738,80 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL nin kabul red oranına göre 37,65 TL sinin davacıdan, 1.282,35 TL sinin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
6-Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 4.426,20 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 866,33 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İlişki gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.21/09/2021
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır