T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/605 Esas
KARAR NO: 2022/596
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 20/11/2020
KARAR TARİHİ: 22/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili20/11/2020 havale tarihli dava dilekçesi ile, Davalı/borçlu tarafından 30.10.2019 tarihinde Sarıyer İlçesi, ... içerisi, ... Lisesi önü adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıplar müvekkil şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı/borçlu tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 166.604,00-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü 2020/... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yapılmış ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalı ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalı borçlu tarafından icra takibine haksız bir şekilde itiraz edildiğinden icra takibine konu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere belirlenecek icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin 22/12/2020 havale tarihli cevap dilekçesi ile, davaya usul ve esas yönünden itiraz ettiklerini, usul yönünden davaya konu icra takibine vekaleten itiraz edilmiş ve dava şartı olan arabuluculuk görüşmelerine yine vekaleten katıldıklarını ve dava dilekçesi ve ekleri E tebligat olarak müvekkili şirkete gönderildiğini, emsal karar ve TK 11 gereğince vekil ile takip edilen işlerde vekile tebliğ gerekliği olduğunu, esas yönünden davacı tarafın müvekkili şirkete atfettiği haksız fiile dair hiçbir delil sunmadığını, davacı şirketin çalışanlarının kendi arasında tutmuş olduğu tutanağa göre işlem yapmakta olduklarını, olaya ilişkin görüntü, tanık vb hiçbir delil sunulmadığını, müvekkili şirket tarafından yapılan araştırmada hiçbir personel ya da şirket aracının böyle bir fiilde bulunduğuna dair tespit yapılmadığını, müvekkilin ilgili personelin iş akdinin feshi ya da rücu hakkı bulunduğu için haksız fiilin kim ve ne zaman yapıldığının kesin bir şekilde tespiti gerektiğini, tam olarak tespiti halinde müvekkilin All Risk sigorta poliçesi kapsamında ilgili sigorta şirketi tarafından da ödeme yapılabileceğini, kusur ve zararın kesin olarak ispatı gerekmekte olduğunu, davacı tarafın kendi personelleri tarafından tutulan ve tarafımıza tebliğ edilmeyen tutanak kapsamında davanın kabulü mümkün olmadığını, alacağa işletilen faiz miktarı ve vadesi de hatalı olduğunu, fiilin taraflarınca yapıldığı ispat edilmediğini ve yapılan masrafın da kesin bir hesabı bulunmadığını, Tüm tamirat ve tadilatların piyasa rayicinde olup olmadığının ispatı gerektiğini, zararın yargılamaya muhtaç olduğu ve likit olmadığıni, bu nedenle kötü niyet tazminatının da reddi gerektiğini, zararın meydana geldiği alanın müvekkili şirket tarafından All Risk Sigorta poliçesi bulunduğunu, bu nedenle davanın ... Sigorta A.Ş.'ye ihbar edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini ve tüm yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, davalı ve yanca yapılan kazı çalışması nedeni ile davacıya ait şirket tesislerine zarar verdikleri iddiası ile bu zararın tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın İİK. 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.
... İcra Müdürlüğü'ne ait 2020/... Esas sayılı dosyası celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ... A.Ş tarafından, borçlu ... A.Ş aleyhine 161.893,56 TL asıl alacak, 4.710,44 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere yekün 166.604,00 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 25.02.2020 tarihinden itibaren yıllık %9 oranında yasal faiz işletilmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu tarafından itiraz edildiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlışılmıştır.
Taraf delilleri toplanmasına geçilmiş; ... Belediyesi ve ... ne yazılan kazı çalışmasına ilişkin evraklar ile ...'a dava konusu plan, proje ve haritanın gönderilmesi için yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır.
Davacı tarafça gerçekleşen hasara ilişkin hasar dosyasının bir sureti dosyaya sunulmuştur.
Davalı taraf yapılan işe ilişkin olarak " ...i" ile ... Sigorta A.Ş nezdinde sigorta poliçesi düzenlendiğini, bu nedenle davanın ilgili sigorta şirketine ihbarını talep etmiş ve mahkememizce bu doğrultuda işlem tesis edilmiştir.
Gerçekleşen kazıya ilişkin görüntü kayıtlarının celbi için ilgili kurumlara müzekkere yazılmış ancak ilgili görüntülere mahkememizce ulaşılamamıştır.
Davacı tanıkları mahkememiz huzurunda dinlenmiş, davalı tanığı ... ise zorla getirmeye rağmen temin edilememesi ve bu tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmesi, davacının da vazgeçmeye muvafakat etmesi karşısında bu tanığın dinlenmesinden vazgeçilmiştir.
Tarafların arasındaki uyuşmazlığın halli için dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdiine karar verilmiş, resen görevlendirilen elektrik mühendisi bilirkişinin 10.05.2022 tarihli raporunda özetle; "...Dosya kapsamına sunulan hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, davacı şirkete müterafik kusur bakımından yeterli delit bulunmadığı, kopartılan kablolar için kullanılan kablo EK mufları teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken malzemeler olduğu, ayrıca modüler tip hücreler ile orta gerilim enerji dağıtımı ile trafo korunumu sağlandığı, arıza açıklamasının sadece kablolara verilen hasar ilişkin olduğu, modüler hücreler için işçilik çalışması yapıldığı, hasar için talep edilen yukarıda çizelgeler halinde detayı verilen malzeme bedeli kadri matuf olduğu, hasar tutarı belirlenirken ... Birim Fiyatlarının dikkate alındığının anlaşıldığı, yine yukarıda ayrı başlık açılarak yapılan değerlendirme kapsamında, davacı tarafça 5.398,23 TL. malzeme bedeli talep edilebileceği kanaatine varılmıştır. Davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği, 23/09/2021 tarihli duruşmada tanık beyanında arızanın yüklenici şirket elemanları tarafından giderilmiş olduğunun belirtildiği, yine 25/11/2021 tarihli duruşmada tanık beyanında hasara sebep çalışmanın davalı tarafça yapıldığının ifade edildiği, nihai karar sayın Mahkemeye ait olmak üzere yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik, montaj, araç, personel giderlerinin davacı kurumca TALEP EDİLEMEYECEĞİ'nin, Takibin, 5.398,23 TL. (KDV dahil malzeme bedeli) + 157,07 TL. (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 5.555,30 TL. üzerinden davalı ... A.Ş. adına devam edebileceği,..." mütalaa edilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, rapora karşı taraflarca beyanda bulunulmuştur.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, fotoğraflar ile davalı beyanları, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalının dava konusu yerde hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalının gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır.
Bunun tespiti için bilirkişi incelemesi yoluna gidilmiştir. Mahkememizce alınan bilirkişi raporu hadiseye uygun ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir. ... 'nün 14.12.2020 tarihli müzekkere cevabı ile sabit olduğu üzere davalı hasara konu kazı gerçekleşmeden önce kazı izin talebinde bulunmamış ve buna ilişkin ruhsat almamıştır. Ayrıca hasar mahallinde nezaretçi bulundurulmadığı belirlenmiştir. Açıklanan nedenlerle davalının gerçekleşen hasar ve zarardan kusuru ile sorumlu bulunduğu, davacıya atfedilebilecek bir kusur ise bulunmadığı sabittir.
Öte yandan Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde bilirkişi raporunda da isabetli olarak yer verildiği üzere dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır. Yine dağıtılamayan enerji bedelinin, dağıtılamayan/satılamayan enerji bedelinin talep edilemeyeceği; etüt koordinasyon bedelinin ise uzman mühendis, müdür, bölge müdürü personeli, davacının kendi kurum personeli olduğu ve talep edilen hususta dışarıdan personel ve hizmet alındığına dair dosyaya bir belge sunulmadığı, son olarak eşit kesinti süre aşım bedeline ilişkin ise elektrik dağıtımı ve perakende satışına ilişkin hizmet kalitesi yönetmeliği uyarınca davacının orta gerilimde bildirimsiz kesintilerde 24 saate kadar; alçak gerilimde bildirimsiz kesintilerde 48 saate kadar abonelerine tazminat ödememe hakkına sahip olduğu, dava konusu orta gerilim arızasının bu süreleri aştığına dair yine dosyaya bilgi belge sunulmadığından bu taleplerin de yerinde olmadığı belirlenmiştir.
Davacı her ne kadar dosyaya hizmet alımına ilişkin sözleşme sunmuş ise de bu sözleşmenin gerçekleşen hasar ve somut olaya ilişkin olmaması nedeniyle bu sözleşmeye değer atfedilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle usul, yasaya uygun hüküm kurmaya ve denetime elverişli bilirkişi raporu mahkememizce de benimsenmiş, raporda belirlenen tutar üzerinden davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi cihetine gidilmiştir. Ayrıca İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Buna göre alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; davalının .... İcra Müdürlüğnüün 2020/... e. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline; takibin 5.398,23 TL asıl alacak, 157,07 TL işlemiş faiz olmak üzere yekun 5.555,30 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 379,48 ₺ harcın peşin alınan 2.012,16 ₺'den mahsubu ile artan 1.632,68 ₺ harcın kararın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafça peşin olarak yatırılan harçtan alınması gereken 379,48 TL peşin harç ile 54,40 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından tebligat, müzekkere, bilirkişi ücreti ve sair giderler için sarfedilen toplam 1.036,20 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 34,50 ₺'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Zorunlu Arabuluculuk başvurusu nedeniyle harcanan 1.320,00TL'nın davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.276,05 ₺'sinin davacıdan; 43,95 ₺'sinin ise davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
7-Kabul edilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap ve takdir edilen 5.555,30 ₺ vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Reddedilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. Maddesine göre hesap ve takdir edilen 5.555,30 ₺ vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ... Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi, verilen karar usulen okundu anlatıldı. 22/09/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır