T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/599 Esas
KARAR NO: 2023/145 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/10/2021
KARAR TARİHİ: 06/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı - Karşı Davalı Vekilinin 18/10/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 2005 yılında kurulmuş olduğunu, her türlü endüstriyel mutfak ürünlerinin imalatı ve satışı ile iştigal olduğunu, davalı tarafın ise faaliyet konusunun üçüncü kişi işletmelere dışarıdan yemek hizmeti verdiğini, bu nedenle davalının siparişi üzerine müvekkili şirketin talep edilen muhtelif endüstriyel mutfak ürünlerinin satışı ve teslimini yaptığını, taraflar arasındaki mal alım satım ilişkisinin bu şekilde kurulduğunu, müvekkili şirketin en son davalı tarafın siparişi üzerine 29.07.2020 - tarihli, ... nolu 24.626,60 & bedelli ve ... nolu 1.560,10 & alacağının davalı tarafça ödenmemesi üzerine taraflarınca 25.05.2021 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası nezdinde takip başlatarak müvekkili alacağının ticari mal satımından doğması sebebiyle faturalar üzerinde belirtilen ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiğini, takibe davalı tarafından 29.05.2021 tarihinde müvekkili şirkete herhangi bir borçlarının olmadığı gerekçesi ile itiraz ettiğini ve bu nedenle icra dairesi tarafından takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı taraf ile müvekkili arasında bakiye alacağın ödenmesi amacıyla yapılan görüşmeler sırasında 09.09.2019 ve 16.09.2019 tarihlerinde teslim edilen 2 adet ... marka... model kombi elektrikli fırında yaşadığı sorunlar sebebiyle 29.07.2020 tarihli, ... ve... no.lu fatura bedellerini ödemekten imtina ettiğini beyan etmiş olmakla, davanın parasal değeri gereği basit yargılamaya tabi olduğu nazara alınarak hak kaybına uğramamak amacıyla 09.09.2019 ve 16.09.2019 tarihlerinde davalı tarafa teslim edilen ve davalı tarafça satış bedeli ödenmiş olan iki adet fırın ile ilgili yaşanan süreçten kısaca bahsetmekte fayda gördüklerini, bahsi geçen 2 adet ... marka ... model kombi elektrikli fırının bizzat davalı tarafından seçildiğini ve müvekkili şirketten ürünleri ...'dan temin edip kendisine faturalandırıp faturalandıramayacağını sorduğunu, müvekkilinin de taraflar arasında devam eden güven ilişkisine binaen davalının bu isteğini yerine getirdiğini, akabinde 21.09.2019 tarihinde Bursa'da mukim ... A.Ş tarafından fırınların kurulumunun yapıldığını ve fırınlar davalı tarafından kullanılmaya başlanıldığını, fırınlara ilişkin ilk şikayetin 2020 yılı Ağustos ayında, yani fırınların montajından neredeyse 1 yıl sonra yapılmış ve ... tarafından müşteri memnuniyetinin temini amacıyla her iki fırın fabrikaya alınarak incelendiğini, fırınlarda herhangi bir sorun olmadığının tespit edildiğini ve 13.08.2020 tarihinde fırınların tekrar davalıya sevk edildiğini, İstanbul...icra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasının celbini, davalı aleyhine İstanbul ...icra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası nezdinde başlatılan takibe haksız gerekçelerle yapılan itirazın iptali ile takibin müvekkili alacağının ticari mal satımından doğması sebebiyle ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili amacıyla devamını, davalının aleyhine hükmolunan meblağın en az %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı - Karşı Davacı vekilinin 18/11/2021 tarihli karşı dava - asıl dava cevap dilekçesinde özetle; Davacının 20.07.2020 - tarihli ... nolu 24.626,60 & bedelli ve ... nolu 1.560,10 & bedelli faturalara istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, söz konusu icra takibinin haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle taraflarınca itiraz edildiğini, davacı tarafın dava dilekçesin sunmuş olduğu üzere taraflar arasında ticari ilişkiden kaynaklanan cari hesap ilişkisinin söz konusu olduğunu, iş bu cari hesap ilişkisinden doğan bakiyenin müvekkili şirket tarafından ödendiğini, müvekkili şirketin davacı şirketten 2 adet ... marka... model kombi elektrikli fırın aldığını, söz konusu fırınların 153.400,00 & (KDV dahil) bedel ile satın alındığını, davacı yana ödemesi yapıldığını, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak inceleme sonucunda bu hususun açıklığa kavuşacağını, davacı yanın dava dilekçesi ile beraber sunduğu yazışmada davacı şirket yetkilisinin fırınlarda arıza olduğunu ikrar ettiğini, fırınların fabrikaya alındığını ve sevk edildikten 3 gün sonra 19.08.2020 tarihinde montaj işleminin yapıldığını, 30.10.2021 tarihinde tekrar arıza verdiğini, 11.03.2021 tarihine kadar tekrar arıza verdiğini, yapılan incelemede ateşleme trafosunun arızalı olduğunu beyan ettiğini, dosya kapsamındaki evraklardan da anlaşılacağı üzere satım ilişkisine konu fırınlarda tamiri mümkün olmayan ayıpların mevcut olduğunu, ancak davacı tarafın söz konusu ayıpları kabul etmediğini, müvekkili şirketin davacı karşı davalı şirketinden 2 adet ... marka ... model kombi elektrik fırın satın aldığını, davacı karşı davalı şirkete banka yoluyla işbu bedellerin tamamını ödediğini, nitekim söz konusu fırınların bedellerinin ödendiğini, davacı karşı davalının dava dilekçesinde ikrar ettiğini, tarafların söz konusu fırınların bedellerinin ödenip ödenmediği hususlarında ihtilafta bulunmadıklarını, söz konusu satım ilişkisinin konusu fırınlar taraflarına teslim edildiğini, mevzu bahis fırınlarda kullanımı engelleyecek arızaların vuku bulduğunu, müvekkili şirketin faaliyet kolu esas alındığında söz konusu fırınların üretim devamlılığı bakımından büyük önem arz ettiğinin ortada olduğunu, dava konusu fırınlar için 04.03.2020, 30.03.2020, 08.05.2020, 05.06.2020, 06.07.2020, 10.09.2020, 24.09.2020, 30.10.2020, 14.01.2021, 11.03.2021 tarihli arıza onarım ihbar raporları düzenlendiğini, neredeyse 2 ayda bir arıza veren ve onarım için işlem gören ve bu sürede kullanılamayan, müvekkilinin işlerinin aksamasına, iş kaybı zararına sebebiyet veren fırınların çekilmez hale geldiğini, söz konusu fırınlarında birden fazla kez arızalandığı dikkate alındığında kullanım sonucu ortaya çıkan gizli ayıbın söz konusu olduğu, asıl davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini, karşı davanın kabulünü, ayıplı malların karşı davalıya teslimine satış bedeli olan 153.400,00 &'nin dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, mümkün değilse 2 adet ... Marka... model kombi elektrik fırın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesine ve müvekkiline teslim edilmesini ve iş kaybı hesaplanacak tazminatın daha sonra belirlenmek üzere şimdilik 10.000 & tazminatın müvekkiline ödenmesini, davacı-karşı davalının alacağından takas-mahsup edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı - Karşı Davalı Vekilinin 08/12/2021 tarihli karşı dava cevap dilekçesinde özetle; uyuşmazlığa konu fırınların üreticinin “... Mah. ... Cad. No: ... Nilüfer, Bursa” adresinde mukim... Ticaret Odasına kayıtlı ... Mutfak San. ve Tic. A.Ş. olduğunu, fırınlara dair incelemenin, servis, bakım ve onarım hizmetlerinin de ... ve yetkili servisi tarafından sağlandığını, fırınlarda üretim kaynaklı bir ayıbın mevcut olmadığını, arızaların davalı/karşı davacı şirketin elektrik sitemi ve hatalı kullanımı sebebiyle fırınların su alması sebepleri ile oluştuğunun da bizzat ... tarafından tespit edildiğini; bu nedenle müvekkilinin fırınlar sebebi ile uğrayacağı zararı ...’a rücu edeceği nazara alınarak HMK m. 61 vd. maddeleri uyarınca işbu davanın ...’a ihbarına karar verilmesini, her iki tarafça dosyaya sunulan ve ... ile yetkili servisi tarafından düzenlenen arıza onarım raporları incelendiğinde, davalı/karşı davacı tarafça satılan fırınlar farklı tarihlerde farklı arızalar vermiş ve genel olarak tekrar eden elektronik kart arızasının davalı şirket işletmesindeki elektrik tesisatından kaynaklandığı, diğer arızaların ise fırınların bulunduğu yerin yıkanırken suya maruz kalması sebebi ile müşteri hatası kaynaklı oluştuğu üretici şirket İnokson ve yetkili servisi tarafından tespit edildiğini, davacının karşı davasının zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini davalı- karşı davacı, karşı uyuşmazlık konusu fırınların toplam satış bedeli olan 153.400,00-TL’nin müvekkil şirketten tahsilini, mümkün değilse ayıpsız misli ile değiştirilmesini ve iş kaybı sebebiyle hesaplanacak tazminatın daha sonra belirlenmek üzere şimdilik 10.000.-TL’sinin davalı/karşı davacıya ödenmesi amacıyla belirsiz alacak davası açtığını belirttiğini, oysaki; dava konusu ettiği fırınların satış bedelinin 153.400,00-TL olduğu belirli olup davalı/karşı davacının bu hususta belirsiz alacak davası açması mümkün olmadığını, ayıp iddiasının haklı bulunması durumunda hangi seçimlik haktan faydalanacağının kendisi tarafından seçilmesi gerektiğini, dolayısıyla davalı/karşı davacı tarafça, bu seçimin ne olduğunun belirtilmediği ve bu seçime ilişkin herhangi bir harca esas değer belirtilmeyip karşı dava harcı da ödenmediğinden, karşı davacının ayıplı olduğu iddia edilen fırınlara ilişkin taleplerinin dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini, bu nedenlerle; İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün 2021/13040 Esas sayılı dosyasının celbine, davanın kabulüne, davalı aleyhine İstanbul 18. İcra Müdürlüğünün 2021/13040 Esas sayılı dosyası nezdinde başlatılan takibe haksız gerekçelerle yapılan itirazın iptali ile takibin müvekkil alacağının ticari mal satımından doğması sebebiyle, ödeme tarihi olan 29.07.2020 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili amacıyla devamına, davalının, aleyhine hükmolunan meblağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilerek, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline, karşı dava açısından; dosyaya her iki tarafça sunulan ... ve yetkili servisi tarafından muhtelif tarihlerde düzenlenen arıza onarım raporlarında yer alan yapılan işleme dair açıklamaların bir kısmının okunamadığı görüldüğünden, ...’a müzekkere yazılarak raporların tüm açıklamaları içeren okunaklı kopyalarının dosyaya gönderilmesinin istenmesine, karşı davanın HMK m. 6 vd. hükümleri uyarınca fırınların üreticisi olan “... Cad. No: ... Nilüfer, Bursa” adresinde mukim ... Mutfak San. ve Tic. A.Ş.’ye ihbar edilmesine, davalı- karşı davacının, uyuşmazlık konusu fırınların satış bedelinin olan 153.400,00-TL’nin kendisine iadesine karar verilmesini talep ettiği halde, bunu belirsiz alacak davasına konu ettiğini, bu nedenle karşı davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, davalı- karşı davacının hangi seçimlik haktan faydalanmak istediğini kendisi seçmesi gerekeceğinden bu konuda taleplerine açıklık getirilmediği ve uyuşmazlık konusu fırınlara dair taleplerine ilişkin herhangi bir harç da yatırılmadığı nazara alınarak karşı davanın dava şartı yokluğundan reddine, davalı- karşı davacının tacir olduğu, dolayısıyla iddia ettiği iş kaybı sebebiyle uğradığı zarar tutarını kendisinin belirlemesinin mümkün olduğunu, bu nedenle bu talebini belirsiz alacak davasına konu edemeyeceği gerekçesi ile karşı davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, müvekkilinin ağır kusurlu olduğu ispat edilemediğinden karşı davanın müvekkili açısından zamanaşımı sebebiyle reddine, her halükarda, davalı/karşı davalı tarafça müvekkile süresi içerisinde ayıp ihbarı yapılmadığından, karşı davanın müvekkil açısından esastan reddine, davalı- karşı davalının iddia ettiği alacağın, müvekkil açısından yasal süresi içerisinde ihbarda bulunulmadığından muaccel olmadığı nazara alınarak takas ve mahsup talebinin reddine karar verilerek, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline karara verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası Uyap kayıtları,
-Mali Müşavir ..., Nitelikli Hesap Uzmanı ... ve Makine Mühendisi ...'nın sunduğu 23/06/2022 tarihli bilirkişi raporu,
-Mali Müşavir ..., Nitelikli Hesap Uzmanı ... ile Özcan Günergök ve Makine Mühendisi ..., Elektrik Mühendisi ...'in sunduğu 16/11/2022 tarihli bilirkişi ek raporu,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Asıl dava, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ilişkindir. Karşı dava ise, karşı davacının ayıplı satış sebebiyle tazminat talebine ilişkindir.
Somut olay incelendiğinde; asıl davanın 29/07/2020 tarihli 24.626,60TL bedelli ve 29/07/2020 tarihli 1.056,10TL bedelli faturalardan kaynaklı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takibe ilişkin olduğu, faturaların mutfak malzemeleri alımına dair olduğu, karşı davaya konu edilen fırınlarla ilgili olmadığı anlaşılmıştır.
Karşı davaya konu edilen ... seri nolu fırının birinci arızasının Ateşleme Kartı arızası olduğu ve Ateşleme Kartının yenisi ile değiştirilip fırının çalışır şekilde teslim edildiğine dair Garanti İçi 07.11.2019 ihbar ve rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının ikinci arızasının Ateşleme Kartı arızası olduğu ve Ateşleme Kartının resetlendiği ancak kartın düzelmediği, Parça yenilenerek cihazın çalışır duruma getirildiği, yani Ateşleme Kartının tekrar yenisi ile değiştirildiğine dair Garanti İçi 04.03.2020 tarihli ihbar ve rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının üçüncü arızasının Fan Motoru arızası olduğu ve Yapılan kontrollerde fan motorunun duşlama hortumundan su kaçması sonucu arızalandığının tespit edildiği motorun yenilendiği sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 30.03.2020 ihbar ve 31.03.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının dördüncü arızasının Boşaltma Valfi arızası olduğu ve müşteri tarafından fırın arızasının iletildiği, arıza onarımı için servis yönlendirileceğinin belirtildiğine dair raporda ne gibi işlemlerine yapıldığına dair bir bilgiye rastlanmamış olup, arıza ihbarına dair Garanti İçi 13.04.2020 ihbar ve 04.05.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının beşinci arızasının Fan Motoru arızası olduğu ve Yapılan kontrollerde duşlama tabanca hortum kelepçesinin gevşemiş olduğu fan motorunun yenilendiği sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 14.01.2021 ihbar ve 15.01.2021 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının altıncı arızasının Ateşleme Bujisi arızası olduğu ve Fırının patlama yaptığı, Yapılan kontrollerde bujilerin uçlarının yamulmuş olduğunun tespit edildiği, Bujilerin yenilendiği ve sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 19.01.2021 ihbar ve 20.01.2021 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının birinci arızasının Fan Motoru arızası olduğu ve müşteri tarafından fırının montajının iletildiği kurulum için servis yönlendirileceği belirtilerek, Fan motorunun takıldığı cihazın kontrolleri yapılarak çalışır durumda teslim edildiğine dair Garanti İçi 01.10.2019 ihbar ve 10.10.2019 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, Oysa bu fırının 14.10.2019 tarihinde davalı karşı davacının adresinde kurulumu yapılarak teslim edildiğine dair Montaj Teslim Belgesi düzenlendiğine dair husus gözönüne alındığında, Fırının montajının 14.10.2019 tarihinden önce yapıldığının anlaşıldığı, ... seri nolu fırının ikinci arızasının Ateşleme Kartı arızası olduğu ve Ateşleme Kartının birçok kez resetlendiği ancak kartın düzelmediği, Kartın yenilenerek sorunun giderildiği, yani Ateşleme Kartının yenisi ile değiştirildiğine dair Garanti İçi 08.05.2020 ihbar ve 11.05.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının üçüncü arızasının Boşaltma Valfi arızası olduğu ve Fırının yıkamaya geçmediği, yapılan kontrollerde valf motorunun vanayı kapatmadığının tespit edildiği, motorun yenildiği sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 05.06.2020 ihbar ve 08.06.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının dördüncü arızasının Elektronik Kart ve Kapı Kilidi arızası olduğu ve yapılan kontrolde elektronik kartın arızalı olduğu ve kapı kolunun paslanmış olduğunun tespit edildiği, Kart ve Kapı kolunun yenilenerek sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 06.07.2020 ihbar ve 10.07.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği, ... seri nolu fırının beşinci arızasının Ateşleme Bujisi, Ateşleme Trafosu, Ateşleme Kablosu arızası olduğu ve yapılan kontrolde buji ve trafonun arızalı olduğu arızalı parçaların yenilendiği ve sorunun giderildiğine dair Garanti İçi 30.10.2020 ihbar ve 23.11.2020 rapor tarihli Arıza Onarım Raporu düzenlendiği tespit edilmiştir. Buna göre davalı- karşı davacı ayıplı olan bu 2 fırın bakımından tercihini onarım yönünden kullandığı açıktır. Bunun yanında konu edilen fırınların arızalı olması sebebiyle gerçekleşmeyen işler nedeniyle somut bir delil sunmadığından bu yönden de herhangi bir hesaplama yapılamamış ve iddiasını ispatlayamamıştır.
Mali Müşavir ..., Nitelikli Hesap Uzmanı ...ve Makine Mühendisi...'nın sunduğu 23/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...İtirazın İptali Konulu Asıl Dava Yönünden; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...E sayılı dosyasında takip alacaklısının davacı... Ltd. Şti. borçlunun ise davalı ... Hiz. A.Ş olduğu, takip dayanağının 29.07.2020 tarihli ve 24.626,60TL bedelli ve 29.07.2020 tarihli 1.056,10 TL bedelli faturalar olduğu, faturaların mutfak malzemeleri alımına dair olduğu, dava konusu fırınlarla ilgili olmadığı, davacı-karşı davalı icra takibinde takip öncesi dönem için fatura tarihlerinden itibaren işlemiş ticari temerrüt faizi talebinde bulunmuş olup, taraflar arasında ödeme vadesi konusunda sözleşme olmadığı gibi ödeme talebine dair takip öncesinde temerrüt ihtarnamesi de bulunmadığından, işlemiş faiz talep edilemeyeceği, sadece faturalara konu cari hesap bakiyesini talep edebileceği, faturaların bedellerini cari hesap bakiyesinden bağımsız olarak daha fazla alacak elde edecek şekilde icra takibine konu ederek 24.626,60 TL * 1.056,10 TL - 25.682,70 TL'yi talep edemeyeceği, 25.217,13 TL yi takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte mahkemece faiz türü ve işlemiş faiz talebi yönünden aksi kanaate varılması halinde, davacı-karşı davalının 25.217,13 & Asıl alacak ve 3.424,17 & İşlemiş faiz olmak üzere 28.641,30 ' yi takip tarihi itibariyle TTK 1530/7 gereğince geçerli olan yıllık 918,25 ve değişen oranlarda Ticari Faizi ile birlikte talep edebileceği, Ayıp İddiasına Dayalı Karşı Dava Yönünden; dava konusu fırınlar kurulumları yapıldıktan kısa süre sonra servis formu kayıtlarında da belirtildiği şekilde arızalar vermiş olup, arızaların ilk etapta gözle görülebilir ve kullanıcı kaynaklı olmadığı, fırında kullanılan parçaların ve motorların arızalandığı, garanti kapsamında değişimlerinin yapıldığı, servis formlarında kullanıcı kaynaklı veya elektrik tesisatı kaynaklı arızalar olduğuna dair herhangi bir tespit yapılmadığı, eğer bu yönde tespitler yapılsaydı garanti kapsamında parça değişiklikleri ve tamirlerin yapılmayacağı, bu durumda fırınlardaki ayıbın gizli ayıp olarak değerlendirileceği, ancak teknik inceleme bölümünde de iddia edildiği üzere dava konusu fırınlardaki elektronik kart arızasının şirket işletmesindeki elektrik tesisatından kaynaklandığı yönündeki iddianın elektrik mühendisi teknik bilirkişi tarafından değerlendirilmesi husustaki takdirin sayın mahkemeye ait olduğu, vuku bulan diğer arızaların ise fırınların bulunduğu yerin yıkanırken suya maruz kalması sebebi ile oluştuğun dair iddianın ise keşif resimlerinde de görüldüğü üzere fırının yaklaşık olarak zeminden 25 cm civarı yüksekte konumlandığı ve ayrıca zemine verilen meyil sebebiyle olası yüzeyde biriken sıvının ürünlerin önünde bulunan kanalar vasıtasıyla tahliye edildiğinin gözlemlenmesi sebebiyle sıvı temasına dayalı bir arıza gerekçesinin mümkün görülmeyeceği, dava konusu fırınların gizli ayıplı olduğunun ve fırın bedellerinin davalı-karşı davacı alıcıya geri ödenmesi gerektiğinin kabulü halinde, davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıdan 10.09.2019 tarihli ... nolu 76.700,00 TL bedelli 1 adet fırına ve 18.09.2019 tarihli ... nolu 76.700,00 TL bedelli 1 adet fırına dair faturaların toplamı olan 153.400,00 TL bedeli dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte talep edebileceği, fırınların ayıpsız benzerleri ile değiştirilmesine dair talep hususundaki takdirin sayın mahkemeye ait olduğu, davalı-karşı davacının iş kaybının ne şekilde, hangi tarih aralıklarında ve ne kadar olduğuna dair dosyaya herhangi bir somut veri ve delil sunmadığı, mali inceleme sırasında da bu alacak iddiasına dair kayıt sunmadığı ve bu nedenle dosyada somut veri ve delil olmadığı için iş kaybı tazminatına dair hesaplama yapılamayacağına, davalı-karşı davacının takas-mahsup talebi hususundaki takdir yetkisinin sayın mahkemeye ait olduğu..." yönünde kanaat bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen 12/09/2022 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı gereğince dosyanın heyete yeni eklenecek 1 Elektrik Mühendisi ve 1 Nitelikli Hesap Uzmanı bilirkişi eklenerek yeniden rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Mali Müşavir ..., Nitelikli Hesap Uzmanı ... ile... ve Makine Mühendisi... ile ...in sunduğu 16/11/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;"...İtirazın İptali Konulu Asıl Dava Yönünden; kök raporumuzla yapmış olduğumuz tespitlerin aynen korunduğu, Ayıp İddiasına Dayalı Karşı Dava Yönünden; kök raporumuzla yapılan tespitlere ilave olarak elektrik mühendisi bilirkişi tarafından yapılan incelemede, Elektrik şebeke geriliminin 220 V olduğu yönünde kayıt bulunduğu, dava konusu fırınların 220-230V gerilim seviyelerinde */- 9010 tolerans ile çalışabildiği, bu nedenle İhbar olunan üretici ... Mutfak San. Ve Tic. A.Ş.'nin oluşan arızaların yüksek voltaj sebebiyle oluştuğu iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiş olmakla kök raporumuzla yapılan tespitlerin aynen korunduğu,..." yönünde kanaat bildirilmiş, işbu bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunduğundan, mahkememizce verilen kararda dikkate alınmış ve takibin sadece 25.217,13TL yönünden devamına karar verilmiş, davalı temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiş, ayrıca davacı tarafça, davalının itirazının iptali ile takibin devamı yanı sıra davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğinden bahisle takip konusu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep edildiğinden bu talebinin kabulüne, ispatlanamayan karşı davanın da reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-) Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile;
Davalı-karşı davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN 25.217,13TL yönünden İPTALİNE, takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-)Asıl alacağın %20 si olan 5.043,42TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-)Alınması gereken 1.722,58TL harçtan peşin alınan 346,02TL harcın mahsubu ile bakiye 1.376,56TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
4-)Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 346,02TL peşin harcı, 59,30TL başvurma harcı, 4.200,00TL bilirkişi ücreti, 150,00TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 4.755,32TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 4.184,68TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına,
5-)Davalı-karşı davacı tarafından yapılan 1.400,00TL bilirkişi ücreti, 200,00TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 1.600,00TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesaplanan 192,00TL'nin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
6100 sayılı HMK.nun 326/2 maddesi gereğince bakiye yargılama giderinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL nin kabul-red oranına göre 1.161,60TL sinin davalı-karşı davacıdan, 158,40TL sinin davacı-karşı davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
7-)Davacı-karşı davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 9.200,00TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
8-)Davalı-karşı davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 3.432,29TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
9-)6100 sayılı HMK.nun 333. maddesi gereğince peşin alınan ve harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
B)KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Alınması gereken red harcı 179,90TL olup, peşin alınan 683,00TL harçtan mahsubu ile artan 503,10TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı-karşı davacıya iadesine,
3-)Davacı-karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan 25.510,00TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
4-)Yapılan yargılama giderinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
5-)Dosyada artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize sunulacak yahut mahkememize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.06/03/2023
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır