T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1059 Esas
KARAR NO: 2018/650
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/09/2014
KARAR TARİHİ: 13/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı şirket ile yapılan sözleşmelere konu edilen taşınmazın bir kısım tapu maliki ve aynı zamanda ... A.Ş. ile yapılan kira sözleşmesinde kiralayan olduğunu, ... İnş. Taahhüt San ve Tic. Ltd. Şti'nin ise müvekkili ile yapılan ve dava dilekçesi ekinde sunulan sözleşmelere göre yüklenici ve kiraya verilen taşınmazın 2/4 hissesine sahip olduğunu, ... A.Ş'nin ayıplı imalatın yapılan taşınmazda kiracı olduğunu, davalı ...'nın sözleşmelerde yüklenici yanında garantör ve müşterek borçlu olarak yer aldığını, aynı zamanda davalı şirketin %90 hisse sahibi olduğunu, müvekkili ile davalı şirket ile diğer davalı garantör borçlu kefil arasında yapılan sözleşme ile ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... civarı mevkiinde kain ve tapuda 28.N.I.C. Pafta, 8333 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmaza ilişkin 11/07/2006 tarihinde ön protokol yapıldığını ve devamında 11/07/2006 tarihinde Pazarlama ve Hasılat Paylaşım Sözleşmesi akdedildiğini, gelişen ekonomik koşullar ve yerin daha iyi değerlendirilmesi için bir süre sonra proje değişikliği önerildiğini ve taşınmaz üzerinde otel ve işyerleri projesinin kabul edildiğini, tarafların 11/06/2010 tarihinde bir araya gelerek 11/07/2006 tarihli sözleşmede yapılan ve inşası belli bir aşamaya gelen eserin nasıl paylaşılacağı ve imalatının nasıl tamamlanacağı konusunda ortak bir metin hazırladıklarını, özelikle sözleşmede binanın otel kısmının nasıl tamamlanacağının hüküm altına alındığını, davalının otel kısmının tamamlandığını beyan etmesi ile ... Otel ile yapılan görüşmeler kapsamında otel faaliyetine başlanıldığını, ... Otel ile yapılan sözleşmede taşınmazın inşası ile ilgili hususlardan ve yapısal kusur, tamir ile değişiklik masraflarından kiralayanın sorumlu olacağının kabul edildiğini, davalı şirketin ayıplı imalat yapması nedeniyle ... Otel tarafından ihtar çekilerek otelin teslim alınmayacağının bildirildiğini, davalıların 11/03/2013 tarihli ihtar ile ayıplı imalatı kabul ettiklerini ve onarım için talepte bulunduklarını, bu kapsamda kiracı ... Otel ile ek protokol yapıldığını, ayıplı imalat nedeniyle sorumluluğun üstlenildiğini, 10/07/2013 tarihli ek protokol ile onarım işine başlanıldığını, davanın konusunun 10/07/2013 tarihli ek protokol kapsamında dava dışı kiracıya ödemekle yükümlü olunan bedellerden davalıların müvekkiline karşı sorumlu oldukları kısmın tahsili olduğunu, dava dışı ... Otel tarafından protokol kapsamında müvekkiline düzenlenen fatura bedellerinden davalıların hukuki sorumluluğu bulunduğundan haklarında icra takibinde bulunulduğunu, davalıların haklarında yapılan icra takibine itiraz ettiklerini, davalıların eser sözleşmesinden dolayı ayıplı imalat nedeniyle sorumluluklarının tartışılmaz olduğunu, dava dışı kiracı ... Otel tarafından düzenlenen toplam 167.636,32 TL fatura bedelinden davalıların sorumlu olduklarını beyanla ... 31.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin takip talebindeki koşullar ile aynen devamına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkilleri arasında eser sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirket ile davacının da müştereken maliki oldukları ... İli, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... civarı Mevkii, 28.N.I.C pafta 8333 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmaz için önce 11/07/2006 tarihinde ön protokol yapıldığını, tarafların değişen şartlar neticesi taşınmazda proje değişikliğine giderek söz konusu taşınmazda otel ve işyerleri projesi yapmaya karar verdiklerini, müvekkili şirketin gerekli yasal izinleri alması neticesi çalışmaların başladığını, nihayetinde tarafların binanın otel kısmı için ... Turizm İşletmeleri A.Ş ile kiracılık görüşmelerine başladıklarını, müvekkili şirketin bu sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini ve binanın otel kısmını ... Otel'in hizmetine sunduğunu, müvekkili şirketin de aralarında bulunduğu arsa sahiplerince ... Turizm İşletmeleri A.Ş. ile kira sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin kiracıdan varsa problemleri bildirmesini ve belirtiği odaları teslim etmesini ilettiğini, otelin kapatılmasına gerek olmadığı halde kiracının talebi ve davacının onayı ile otel kapatılarak onarım yapıldığını, onarımının otel faaliyette iken yapılması mümkünken davacı dahil tüm taraflarca kiracının müşteri memnuniyeti hassasiyeti neticesi onarımın otelin kapalı olarak yapılmasının kararlaştırıldığını ve taraflar arasında 10/07/2013 tarihinde bir ek protokol yapıldığını, onarım işlerinin davacının talebi ile kuzeni olan ...'in yönetimi ve kontrolünde yapıldığını, onarımın belirlenen sürede bitirilememesinden müvekkillerinin sorumlu olmadıklarını, müvekkillerinin onarım sorumluluğunun masrafı karşılamak olduğunu, bunu da ifa ettiğini, onarım işleri zamanında bitirilmiş olsa idi kiracının bir talebinin olmayacak olduğunu, kiracının davacıdan, davacının da müvekkilden istediği masrafların kiracı tarafından müvekkillerine fatura edildiğini beyanla haksız ve yersiz açılan davanın reddine, davacının takipte ve davada haksız olması sebebiyle alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet ve haksız takip tazminatına mahkum edilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, faturaya dayalı icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Mahkememizce ... 31. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası celp edilerek incelenmiş, SGK'dan ... Otel tarafından çalıştırılan işçilere dair kayıtlar getirtilmiş, ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla davalı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır.
Kendi adına ve ... yerine davacı, dava dışı ... ve davalı şirket arasında 11/07/2006 tarihinde ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, 8333 Ada, 3 Parsel sayılı taşınmazda davalı şirketin inşaat yapması, bu nedenle taşınmazın davalı şirkete devredilmesi ve bu işin detayları hususunda protokol düzenlendiği, davalı şirketin iş bu protokole göre yüklenici olduğu, aynı tarihte aynı taraflar arasında Pazarlama ve Hasılat Paylaşım Sözleşmesi akdedildiği, daha sonra tarafların bir araya gelerek bu sözleşmede değişiklik yaptıkları, taşınmazın bir kısmının davacı, davalı şirket ve dava dışı ... tarafından ... Turizm İşletmeleri A.Ş'ye kiralandığı, davalı ...'nın bu sözleşmeyi garantör olarak imzaladığı, taşınmazın otel olarak kullanılan kısmında ayıplı imalat olması nedeniyle kiralayan tarafta bulunan davacı, dava dışı ... ve davalı şirket ile ... Turizm İşletmeleri A.Ş arasında ek protokol düzenlendiği, davalı ...'nın bu protokolü de garantör olarak imzaladığı, bu protokol ile ayıplı imalatın onarımının detaylarının hüküm altına alındığı, ... Turizm İşletmeleri A.Ş. tarafından protokole uygun olarak ve belirlenen süre içerisinde onarım yapılmadığı iddiası ile oluşan zararın faturalandırıldığı ve söz konusu faturaların davacıya gönderildiği, davacının söz konusu faturalardan kiracı ... Turizm İşletmeleri A.Ş. ile yapılan onarım protokolü kapsamında davalı şirket ile garantör davalı ...'nın sorumlu olduklarından bahisle haklarında faturaları dayanak yapmak suretiyle icra takibi başlattığı, takibin davalıların itirazı nedeniyle durduğu ve işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen protokol ve sözleşmeler ile davacının da maliki olduğu taşınmazın tapuda davalı şirkete devri ve davalının taşınmaz üzerinde inşaat yapması ile elde edilecek hasılatın paylaşımının kabul edildiği, mezkur belgeler ile davacı, dava dışı malikler ve davalı şirket arasında Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın kurulduğu, bu kapsamda davalı şirket tarafından taşınmazın bir kısmının tapuda devralındığı ve üzerinde inşaat yapıldığı, tarafların ortak karar ile taşınmazın bir kısmını dava dışı ... Turizm İşletmeleri A.Ş.'ye otel olarak kullanılmak üzere kiraladıkları, adi ortaklık olarak birlikte imzaladıkları bu kira sözleşmesinden sonra yapılan ayıplı imalat nedeniyle davacının ödediği bedeller yönünden diğer ortak olan davalı şirket ve garantör olan davalı ...'ya rücu ettiği, bu kapsamda taraflar arasındaki uyuşmazlığın TBK'nın adi ortaklık ile ilgili bölümünün kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesi uyarınca davalıların söz konusu ayıplı imalattan sorumlulukları hususunda toplandığı, davacı tarafın tacir olmadığı, adi ortaklık ilişkisine ticari işletmesi üzerinden katılmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde; "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,... öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır." hükmünün yer aldığı, TBK'nın adi ortaklık sözleşmesini düzenleyen bölümünden doğan davaların mutlak ticari davalar içerisinde sayılmadığı, mezkur maddede her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalarının nispi ticari davalar olarak sayıldığı, 5. maddede de "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir" hükmü getirilerek görev hususunun kapsamının düzenlendiği, buna göre bir davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olabilmesi için TTK'nın 4. maddesinde sayılan mutlak bir ticari dava olması veya her iki taraf tacir olup uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir husustan doğmasının gerektiği, eldeki davada her iki tarafın tacir olmadığı ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanmadığı, mutlak bir ticari dava da söz konusu olmadığından mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c ve 115. maddeleri uyarınca görev hususu yargılamanın her aşamasında mahkememizce resen gözetilmesi gerektiğinden Mahkememizin görevsizliğine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Mahkememizin Görevsizliği Nedeniyle Davanın usulden Reddine,
2-Görevli mahkemenin İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun tespitine,
3-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine,
4-Yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair davacı vekili ve davalı vekili ve ihbar olunan vekilinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.13/06/2018
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza