İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/588 Esas 2018/1138 Karar

T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/588 Esas
KARAR NO: 2018/1138
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 15/09/2014
KARAR TARİHİ: 15/11/2018
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar ... ve ... Ltd. Şti. vekili tarafından davalılar ... ve ... aleyhine ... 44. ATM'nin ... esas sırasında açılan davanın dava dilekçesinde özetle; davacı ...'in Beyin Cerrahisi dalında uzman olduğunu, aynı zamanda diğer davacı şirketin hissedarı ve yetkilisi olduğunu, 17/07/2011 tarihinde ... ile sözleşme akdedldiğini, iş bu sözleşme uyarınca davacının, davalıdan tesislerinde tıbbi uygulamaya yönelik hizmet vermeyi yüklendiğini, davacının sözleşmede yer alın edimlerini gereği gibi ifa ettiğini, davalının hastanesinin beyin cerrahi bölümünü başarı ile temsil ettiğini, davalı ile Irak Sağlık Bakanlığı arasında yapılan protokol uyarınca Irak vatandaşlarının Türkiye'de tedavi olmak amacı ile geldiğini, bu kapsamda Irak vatandaşı olan ..."in idiopatik teşhisi ile söz konusu hastanenin beyin cerrahisi bölümüne yatırıldığını, hastanın durumunun ciddi olması ve ameliyatın riskli bir ameliyat olması sebebi ile hastane dışından bu konuda uzman olan ... ve Dr....'ın iş bu ameliyat için davacı tarafından davet edildiğini, söz konusu doktorların hiçbir maddi ve manevi beklentileri olmaksızın söz konusu daveti kabul ettiklerini, bu davet kapsamında 12/05/2012 tarihinde davacının öncelikle hastane başhekimi Dr.... ile görüştüğünü, yukarıda adı geçen doktorların sadece isimlerinin başhekim tarafından not edildiğini ve sadece diploma fotokopilerinin talep edildiğini, ancak Dr....'ın söz konusu hastanede çalışması sebebi ile diploma fotokopisine gerek duyulmadığı saedce Dr....'ın diplomasının gerektiğinin bildirildiğini, ameliyatın 14/05/2012 tarihinde yapılmasının planlandığını, hastanın hastane prosedürüne uygun olarak ameliyat listesine yazdırıldığını, ameliyat neticesinde hastanın rahatsızlığının tamamen giderildiğini, bu hususun çekilen fimler ile teyit edildiğini ve hastanın taburcu edildiğini, bu dönemde davacıdan hastanenin ortopedi bölümünde görev yapan Prof. Dr.... tarafından ... hitaben yazılan 17/05/2012 tarihli şikayet dilekçesine karşı savunma yapmasının talep edildiği, söz konusu şikayet dilekçesine karşı davacının yazılı beyanlarını sunduğunu, davacıya şikayet dilekçesine dayanak teşkil ettiği iddia edilen belgelerin gösterilmediğini ve davacının Etik Kurulu tarafından sözlü savunma için çağırılmadığını, davacının Etik Kurulu tarafından kendisine tebliğ beklediği sırada davalının ... 7.Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve ... tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, gerekçe olarak davacının hastanenin ziyaretçi doktor işe alım ve yetkilendirme prosedürüne, hastane kurallarına ve hekimliğe ilişkin meslek etik ve diğer kurallara aykırı davranması olduğunun gösterildiğini, ancak davacının doktor işe alım ve yetkilendirme prosedürüne aykırı davranmasının söz konusu olmadığını, söz konusu doktorların ziyaretçi doktor statüsünde olmadığını, doktorların isimlerinin başhekime bildirildiğini ve onun talebi ile diploma fotokopilerinin teslim edildiğini, bu nedenle söz konusu doktorların hastanenin ilgisi dışında ameliyata girdiği iddiasının gerçek olmadığını, bu nedenle davalının yapmış olduğu feshin haksız olduğunu, söz konusu ameliyatın sıklıkla beyin cerrahisi tarafından yapıldığını, davalının yapmış olduğu feshin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, anılan nedenlerle davanın kabulü ile taraflar arasındaki 17/07/2011 tarihli Sağlık Hizmet Satın Alma Sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak feshedilmesi nedeni ile sözleşmenin 8/h maddesi uyarınca müvekkiline cezai şart ödemesinin gerektiğini, müvekkiline eksik ödemeler yapıldığından yapılmayan bu ödemelere ilişkin talep haklarının saklı kalması kaydı ile mütevellit cezai şart miktarının taraflarınca hesaplanmasının mümkün bulunmadığını, zira cezai şart hesaplanırken müvekkili şirkete ödenen son 12 aylık hizmet bedelinin esas alınacağının hüküm altına alındığını, bu kapsamda cezai şartın hesaplanması için gerekli belgelerin davalıda bulunduğunu, bu nedenle iş bu davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek anılan sözleşmenin 8/ hesaplanan cezai şart tutarının sözleşmenin feshinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesinde dava değeri 100.000,00-TL gösterilerek bu değer üzerinden harç ikmali yapılmıştır. Davacı vekili yargılama aşamasında 1.245.539,37-TL tutarındaki cezai şartın sözleşmenin feshinden itibaren işleyecek bankalarca 1 yıllık mevduata verilen en yüksek faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş olup, davacı tarafça bu değer üzerinden 27/03/2017 tarihinde harç ikmali yapılmıştır.
... 44. ATM'nin ... esas sırasında görülen davanın 30/04/2013 tarihli 1 nolu celsesinde davacı ... Şti. tarafından davalı ... Sağlık Hizmetleri İktisadi İşletmesine karşı açılan davanın tefrikine karar verilerek iş bu karar gereği dava dosyası mahkemenin ... esas sırasına kayıt edilmiştir. ... 44. ATM'nin, mahkememiz ile birleşmesi neticesinde dava dosyası mahkememizin 2014/588 esas sırasına kayıt edilerek davacı ... Ltd. Şti. tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın yargılamasına bu esas no üzerinden devam edilmiştir. Diğer yandan ... 44. ATM'nin 2012/212-2013/128 E.K. sayılı kararı ile "...1-Her iki davacı tarafından davalı ... adına açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile HMK 114/d ve 115/2 maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE, 2-Davacı ... tarafından davalı ... adına açılan davada davacı ...'in aktif husumet ehliyeti bulunmadığından bu davacı tarafından açılan davanın HMK 114/d ve 115/2 maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE..." karar verilmiş olup, iş bu karar 27/06/2013 tarihinde kesinleşmiştir.
Davalı ... vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde; öncelikle davacı ...'in aktif husumet ehliyeti bulunmadığını, iş bu davanın davacı şirket ile davalı şirket arasındaki sözleşmeye dayanılarak açıldığını, davacı şahsın bu sözleşmede taraf olmadığını, bu nedenle öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, davanın esası hakkında ise davacı şirketin, mevzuat ve prosedürler ile hasta hakları mevzuatına ve tıbbi etik kurallarını bir çok yönden ihlal ettiğini, bu nedenle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, davacının her ne sebeple olursa olsun, sadece başhekime sözlü bilgi vererek ve gerekli belgelerin getirilmesi istenmesine rağmen dışarıdan doktor getirme ve onlara ameliyat yaptırma hakkının bulunmadığını, davacı şahsın 25-30 yıllık bir doktor olduğunu, bu nedenle hastane kurallarına tabi olduğunu çok iyi bildiğini, dava konusu olayda başhekim Dr....'ın davacıya bu işlemin hastane prosedürlerine uygun olması gerektiğini bildirdiğini ve gerekli belgelerin sağlanması ve yetkilendirme yapılması halinde ameliyata katılabileceklerini bildirdiğini, ancak başhekimin 14/05/2012 günü davacıya ilgili doktorlara ilişkin belgelerin hazır olup olmadığını sorduğunda davacının ameliyatı yaptığını bildirdiğini, başhekimin bu durum karşısında büyük şaşkınlık yaşadığını, davalının işlettiği hastanenin Türkiye'de çok az hastanenin sahip olduğu JCI belgesine sahip olduğunu, bu belgenin verilme şartlarından birisinin de hastanede yetkilendirilmiş hekimlerin çalıştırılması olduğunu, davacı şirket ve yetkilisi doktorun bu hususu bildiğini, davacı şirket ve şahsın bu davranışının mevzuat hükümlerine karşı davalıyı çok zor durumda bırakacak nitelikte olduğunu, özel bir hastaneden hekim işe alma veya her ne ad altında olursa olsun ameliyata katılacak hekimleri çağırmaya ve katılmalarına izin vermeye yetkili kişinin başhekim olduğunu, davacı tarafın kendi başına doktor getirip onay ve yetkilendirme olmadan onlara ameliyat yaptırarak hem başhekimi hemde davalıyı sorumluluk altına sokacak, haklarında müeyyide uygulanmasına yol açacak bir davranış sergilediğini, davacının bu tutumu karşısında davalının sözleşmeyi devam ettirmesinin söz konusu olmadığını, davacının hastaya ve ailesine ameliyatın davacı doktor tarafından değil de dışarından gelecek hekimlerce yapılacağını bildirmediğini, bu konuda onaylarını almadığını, davacının bu büyük hatasının ve etik ihlalinin farkında olmadığını, davacının ameliyatı sadece kendisi yapmış gibi kayıtları düzenlediğini, davalının işlettiği hastanenin etik kurulunun davacı doktorun davranışlarının ağır derecede etik ihlali olduğuna karar verdiğini, dolayısı ile feshin haklı olduğunu, Etik Kurulu Kararı'nın yönetmeliğe aykırı olduğu iddiasının doğru olmadığını, etik kurulunun davacıya bir tebligat yapma zorunluluğunun bulunmadığını, davacı doktorun davranışlarının davalının iktisadi geleceğini tehlikeye sokacak nitelikte olduğunu, davacının cezai şart talebinin haksız olduğunu, davacının fesihten sonra Amerikan Hastanesinde çalışmaya başladığını, bu nedenle fesihten doğan bir zararı bulunmadığını, ayrıca davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini belirterek tüm bu sebeplerden dolayı haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Dava, davacı ...ile davalı ... arasında akdedilen 17/07/2011 tarihli sağlık hizmetleri satın alma sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğinden bahisle sözleşmenin 8/h maddesi uyarınca hesaplanacak cezai şartın tahsili talebine ilişkin olup, HMK 107 maddesi gereği belirsiz alacak davası niteliğinde olmak üzere 100.000,00-TL tutar üzerinden açılmıştır. Davalı vekili yukarıda özetlenen cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanında anılan sözleşmenin 8/h bendinde "...Bu sözleşmeyi, işbu sözleşmenin 8/a, 8/b,8/c, 8/d, 8/e, 8/f veya 8/g maddelerinde belirtilen nedenler ve şekiller dışında süresinden önce fesheden taraf diğer tarafa son 12 (oniki) ayda işbu sözleşmenin 4. maddesi doğrultusunda hesaplanmış ve ödenmiş Aylık Sağlık Hizmeti Bedeli Tutarının aylık ortalaması ile ay olarak kalan sözleşme süresinin çarpımı sonucu bulunan tutan tazminat olarak diğer tarafa bu paragrafta öngörülen faizi ile birlikte defaten ve nakden derhal ödemeyi gayri kabili rücu olarak peşinen beyan, kabul ve taahhüt etmiştir..." düzenlemesine göre davacının ceza-i şart miktarını hesaplayabileceğini, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını belirterek davanın hukuksal yarar yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili müvekkiline son 12 ayda yapılan ödemenin eksik olduğunu, müvekkiline ödenmesi gereken gerçek bedellerin tespiti için gerekli mali kayıtların davalı taraf uhdesinde bulunduğunu, bu nedenle iş bu davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını belirtmiş olup, somut olayın özelliği karşısında iddianın öne sürülüş biçimi ve hakkaniyet ilkesi gereği HMK 107 maddesindeki koşulların somut olayda mevcut olduğu, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası niteliğinde açılabileceği mahkememizce kabul edilmiştir.
Mahkememizce, taraflarca delil olarak sunulan 17/07/2011 tarihli sağlık hizmeti satın alma sözleşmesi Prof. Dr. ... imzalı 17/05/2012 tarihli şikayet dilekçesi ve anılan dilekçeye karşı davacı şirket ortak ve yetkilisi Prof. Dr. ... tarafından Etik Kurul Başkanı'na hitaben gönderilen 08/06/2012 tarihli yazı, davacı tarafından davalı tarafa keşide edilen ... 7. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ... tarihli ihtarnamesi, mail yazışmaları, hasta ailesi tarafından imzalanan ameliyat onay formu vs. tüm deliller ve taraflarca sunulan uzman görüşleri incelenmiş, taraf tanıklarının beyanları alınmıştır. Mahkememizce ... ile Tıbbi Etik Kurulu Yönetmeliği incelenmiştir. ... Yönetmeliği'nde ziyaretçi hekim "Kurum dışından kendi hastasını getiren ve ASM'nin hizmetlerinden faydalanan hekimdir.", konsültan hekim "Kurum dışından ASM'nin daveti üzerine gelip ASM'nin hastasına bakan hekimdir." şeklinde tanımlandığı görülmüştür.
Hastanelerde görevli ziyaretçi hekim ve konsültasyon hekim konularına ilişkin olarak ... Sağlık Müdürlüğü'nden görüş ve bilgi sorulmuş, .../77548 sayılı 29/08/2013 tarihli cevabi yazıda "...Konsültan hekim uygulamaları için Özel Hastaneler Yönetmeliğimin Özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar Ek Madde 5 (Ek:RG-l 1/3/2009-27166) (g) bendinde (değişik: RG-23/9/2010- 27708) "Sağlık durumu aciliyei arz eden ve/veya başka kuruma sevki tıbben riskli olan hastalar için, tedavisini üstlenen tabibin talebi ile tıbbi 'görüş, destekleyici ve tamamlayıcı hizmet veya yardım alınması için konsültasyon hizmetine ihtiyaç duyulan dalda o ildeki öncelikle özel sağlık kurum/kuruluşlarındaki kadrolu hekimlerden olmak üzere konsültan hekim davet edilebilir. Konsültan hizmet bedeli hastane tarafından hizmet sunan kuruma ödenir. Bu şekilde hastaneye davet edilen konsültan hekimlerin isimleri ve uzmanlık dalları hakkında mesul müdür tarafından en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bilgi verilir Konsültan hizmetine sürekli ihtiyaç duyulan uzmanlık dallarında bu fıkranın (e) bendinin (î) numaralı alt bendi kapsamında hekim çalıştırılabilir." denilmektedir. Özel Hastaneler Yönelmeliğinde ziyaretçi hekim uygulaması ile ilgili her hangi bir bilgi yer almamaktadır..." denilmiştir. Mahkememizce konsültasyon hekim ya da ziyaretçi hekim kapsamında 2012 Mayıs ayı itibari ile mevcut yazılı kural bulunup bulunmadığı konularına ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Özel Sağlık Tesisleri Faaliyet Daire Başkanlığı'ndan görüş ve bilgi sorulmuş, ... sayılı cevabi yazıda "Konsültan olarak çalışma ... tarihli ve ... sayılı Özel Hastaneler Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde 1 1.03.2009 tarihli ve 27166 sayılı Yönetmelik değişikliği ile öngörülmüş ve mezkur maddede "c Konsültan olarak çalışma: Bu çalışma şeklindeki konsültasyon, özel hastaneye teşhis ve/veya tedavi amacıyla başvuran bir hastanın sağlık durumu için, tedavisini üstlenen tabip veya hastanın talebi üzerine aynı veya farklı uzmanlık dallarındaki tabip/tabiplerden tıbbi görüşt destekleyici, tamamlayıcı hizmet veya yardım alınması veyahut cerrahi müdahale yapılmasıdır Bu şekildeki çalışma, bir hastanın sağlık durumuyla ilgili arızi hallere yönelik çalışma olup, hastanede sürekli çalışmayı ifade etmez. Bir uzman tabibin konsültan olarak çalışabilmesi için, konsültasyon hizmetini vereceği hastaneyle sözleşme yapması gerekir. Bu şekilde çalışan tabiplerin sözleşmeleri ve verdikleri hizmetlerle ilgili bilgiler, mesul müdür tarafından her ayın sonunda müdürlüğe bildirilir. Her hastane için ayrı olmak üzere, konsültan tabiplerin ad ve soyadları ve uzmanlık dalları ile ilgili listeler aylık olarak Bakanlığa gönderilir Sağlık durumu aciliyet arzeden ve/veya başka kuruma sevkı tıbben riskli olan hastalar için o ildeki özel sağlık kurum/kuruluşlarında konsültasyon hizmetine ihtiyaç duyulan dalda uzman tabip bulunmadığı hallerde özel hastane tarafından, hastanenin bulunduğu ilçede veya büyiikşehir belediyesi sınırlarına dahil olan ilçelerdeki kamu kurumlarında çalışan uzman tabip, konsültan tabip olarak davet edilebilir Bu uygulama sonrası mesul müdür tarafından en geç bir iş günü içinde sağlık müdürlüğüne bilgi verilir " Şeklinde tanımlanmış idi. Yine aynı Yönetmelik değişikliği ile Yönetmeliğe eklenen ek 5 inci maddede de ‘ g) Sadece özel hastane ve/veya tıp/dal merkezlerinde kadrolu çalışan uzman tabipler personel çalışma belgesinde belirtilmek kaydıyla, başka özel hastaneler ve/veya tıp/dal merkezlerinde konsültan olarak çaltşabilir. Bu tabiplerin uzmanlık dalları, konsültan olarak çalıştıkları özel hastanelerin ve/veya tıp/dal merkezlerinin faaliyet izin belgesine/uygunluk belgesine konsültasyon hizmeti verilen dal/dallar olarak eklenir. hükmü ile konsültan olarak çalışabilecek tabiplerin sınırı çizilmiş idi. Ancak, 23/9/2010 tarihli ve 27708 sayılı Yönetmelik değişikliği ile mezkur maddeler değiştirilmiş, 19 uncu maddedeki konsültan olarak çalışma hükümleri kaldırılarak ek 5 inci maddedeki (g) bendi “Sağlık durumu aciliyet arz eden ve/veya başka kuruma sevki tıbben riskli olan hastalar için, tedavisini üstlenen tabibin talebi üzerine tıbbi görüş, destekleyici ve tamamlayıcı hizmet veya vardım alınması için konsültasyon hizmetine ihtiyaç duyulan dalda o ildeki öncelikle özel sağlık kurum/kuruiuştarmdaki kadrolu hekimlerden olmak üzere konsültan hekim davet edilebilir. Konsültan hizmet bedeli hastane tarafından hizmet sunan kuruma ödenir. Bu şekilde hastaneye davet edilen konsültan hekimlerin isimleri ve uzmanlık dalları hakkında mesul müdür tarafından en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bilgi verilir. Konsülian hizmetine sürekti ihtiyaç duyulan uzmanlık dallarında bu fıkranın (e) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında hekim çalıştırılabilir." şeklinde revize edilmiştir. Mezkur hüküm, 23/9/2010 tarihinden bu yana bu haliyle yürürlükte olup uygulama bu çerçevede yürütülmektedir. Ziyaretçi hekim ile İlgili olarak ise, özel sağlık kuruluşları ile ilgili mevzuatla herhangi bir tanımlama yeı almamaktadır. Ancak, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı icrasına Dair Kanun'un 12 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güventik Kurumandan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir." Hükmü kapsamında serbest meslek icra eden bir hekim muayenehanesinde gördüğü bir hastasının teşhis ve tedavisini bir özel hastanede gerçekleştirebilmektedir. Anılan hüküm doğrultusunda Özel Hastaneler Yönetmeliğinin EK 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “ı) 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla mesleğini serbest olarak icra eden hekimler muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini özel hastanelerde yapabilirler. Bu durumda hastalar, hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususunda bilgilendirilir. Bit hekimlere hizmet sunan hastanenin mesul müdürü her ay sonu itibariyle tedavi edilen hasta sayısı ve hekim ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca hu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir," Hükmü sevk olunmuştur. Mezkur hüküm, 23/9/2010 tarihinden bu yana yürürlükte olup, bu uygulamanın özel sağlık kuruluşları tarafından “ziyaretçi hekim” olarak ifade edildiği düşünülmektedir." denilmiştir. Tüm delillerin incelenmesi sonucunda uyuşmazlığın çözümü için davacı şirket doktoru Dr. ...'in yapmış olduğu skolyoz ameliyatına dahil ettiği doktorların ameliyata katılmasının ziyaretçi hekim veya konsultasyon hekim kategorisine girip girmediği, somut olayda dışarıdan bu şekilde bir katılımın hangi katılım şeklini oluşturduğu, bu iki katılım şeklinin bir birlerinden farklı olduğu noktalarının neler olduğu, ziyaretçi hekim veya konsultan hekime yönelik Sağlık Bakanlığı, İl Sağlık Müdürlüğü ya da hastane yönetimi tarafından düzenlenen kanun, yönetmelik ve genelgelere uyulup uyulmadığı, hastane yönetimi ve izinler konusunda ameliyat tarihi itibarıyla farklı prosedürlerin bulunup bulunmadığı, davacı tarafça (Davacı da çalışan Dr ... tarafından) bu prosedüre uygun hareket edilip edilmediği, davacının bu eylemi prosedürlere aykırı ise, davalının sözleşmeyi fesh etmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunun tespiti uzmanlık gerektiğinden mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi Prof. Dr. ..., Op. Dr. ..., Dr. ..., Dr. ... imzalı 21/07/2014 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında "... Dava konusu uyuşmazlıkta konsultan hekim uygulaması olduğu, davacının bu uygulamaya ilişkin Türkiye Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 19. Maddede belirtilen düzenlemeye uygun davranmadığı, bu sebeple sözleşmenin anılan maddelerine davalı tarafından sözleşmenin feshinin haklı olduğu..." yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi Op. Dr. ... ve Prof. Dr. ... imzalı 10/10/2014 tarihli dilekçede ise sözleşmenin feshinin haksız olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Bu durum karşısında mahkememizce yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi Dr. ..., Dr. ..., Prof. Dr. ... (Hukukçu) imzalı 14/10/2015 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında "davacının riskli gördüğü ameliyatı gerçekleştirmek üzere TBB Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 8. Maddesine uygun şekilde vicdani ve bilimsel kanaatine uygun olarak konsültan hekim yardımının gerekli olduğu kanaatiyle dışarıdan hekim davet etmesi ve bu hususta mesul müdürün onayını alkarak ameliyatı gerçekleştirmesi, ameliyat neticesinde olumlu sonuç alınması ile gerçekleşen olayda davacının etik kuralları ihlal ettiğinin kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Konsültan hekimlerden birinin diplomasının ameliyattan önce getirilmemesinin mesul müdür tarafından ameliyata onar verildiğinden ve bu eksikliğin daha sonradan tamamlanmasının mümkün olduğu dikkate alındığında ve yine yukarıda açıklanan gerekçelerle bu yönden de davacının hekimlik etik kurallarını ihlal ettiğinin söylenemeyeceği, sırf bu eksikliğin akdin feshi gibi ağır bir sonucu doğurmak için elverişli bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davalının fesih beyanı haksız olduğu için davacı taraf taraflar arasındaki sözleşmenin 8/h maddesinde düzenlenen cezai şart tazminatını talep edebileceği" yönünde görüş bildirilmiştir. Tarafların anılan rapora itirazları üzerine ... (Mali Müşavir) ve ... (Hastane Müdürü, Hesap Uzmanı)'ın bilirkişi olarak atanmasına ve bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Dr. ..., Dr. ..., Prof. Dr. ... (Hukukçu), ... (Mali Müşavir) ve ... (Hastane Müdürü, Hesap Uzmanı) imzalı 18/07/2016 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunun sonuç kısmında "davacının riskli gördüğü ameliyatı gerçekleştirmek üzere TBB Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 8. Maddesine uygun şekilde vicdani ve bilimsel kanaatine uygun olarak konsültan hekim yardımının gerekli olduğu kanaatiyle dışarıdan hekim davet etmesi ve bu hususta mesul müdürün onayını alarak ameliyatı gerçekleştirmesi, ameliyat neticesinde olumlu sonuç alınması ile gerçekleşen olayda davacının etik kuralları ihlal ettiğinin kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Konsültan hekimlerden birinin diplomasının ameliyattan önce getirilmemesinin mesul müdür tarafından ameliyata onay verildiğinden ve bu eksikliğin daha sonradan tamamlanmasının mümkün olduğu dikkate alındığında ve yine yukarıda açıklanan gerekçelerle bu yönden de davacının hekimlik etik kurallarını ihlal ettiğinin söylenemeyeceği sırf bu eksikliğin akdin feshi gibi ağır bir sonucu doğurmak için elverişli bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davalının fesih beyanı haksız olduğu için davacı tarafın taraflar arasındaki sözleşmenin 8/h maddesinde düzenlenen cezai şart tazminatını talep edebileceği, yapılan incelemeler sonucu davacı 2011-2012 yılı ticari defterlerinden 2012 yılı yevmiye defterinin noter açılışının ve kapanışının yapıldığı ancak 2011 yılının kapanış tasdiklerinin yapılmadığı bundan mütevellit davalı lehine TTK 70, 72 ve 82. Maddelerine göre son karar mahkemeye ait olmak üzere delil olarak kullanılamayacağı, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... esas sayılı dosyasında ...Tic. Ltd. Şti.'nin 11/07/2012 tarihinden geriye doğru 12 aylık toplam ft tutarlarında bakılarak ortalama gelir hesaplanmaya çalışılmış olup; 30/06/2012-31/01/2011 tarihleri arasında verilen sağlık hizmetleri karşılığı kesilen FT'ların ortalama 12 aylık tutarı aylık 50.494,84-TL olarak belirlenmiştir. 31/07/2014 sözleşmenin bitiş tarihine kadar sağlık hizmeti verilmeye devam etse idi ortalama aylık gelire göre hesaplanan toplam tazminat tutarının 1.245.539,37-TL olacağı" yönünde görüş bildirilmiştir. Anılan ek rapora tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. 19/12/2017 tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunun sonuç kısmında "...Davacının riskli gördüğü ameliyatı gerçekleştirmek üzere TBB Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 8. Maddesine uygun şekilde vicdani ve bilimsel kanaatine uygun olarak konsültan hekim yardımının gerekli olduğu kanaatiyle dışarıdan hekim davet etmesi ve bu hususta mesul müdürün onayını alarak ameliyatı gerçekleştirmesi, ameliyat neticesinde olumlu sonuç alınması ile gerçekleşen olumlu sonuç alınması ile gerçekleşen olayda davacının etik kuralları ihlal ettiğinin kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Konsültan hekimlerden birinin diplomasının ameliyattan önce getirilmemesinin mesul müdür tarafından ameliyata onay verildiğinden ve bu eksikliğin daha sonradan tamamlanmasının mümkün olduğu dikkate alındığında ve yine yukarıda açıklanan gerekçelerle bu yönden de davacının hekimlik etik kurallarını ihlal ettiğinin söylenemeyeceği, sırf bu eksikliğin akdin feshi gibi ağır bir sonucu doğurmak için elverişli bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davalının fesih beyanı haksız olduğu için davacı tarafın taraflar arasındaki sözleşmenin 8/h maddesinde düzenlenen cezai şart tazminatını talep edebileceği, yapılan incelemeler sonucu davacının 2011-2012 yılı ticari defterlerinden 2012 yılı yevmiye defterinin noter açılışının ve kapanışının yapıldığı ancak 2011 yılının kapanış tasdiklerinin yapılmadığı bundan mütevellit davalı lehine TTK 70,72 ve 82. Maddelerine göre son karar mahkemenizde ait olmak üzere kesin delil olarak kullanılamayacağı, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...esas sayılı dosyasında ... Tic. Ltd. Şti.'nin 11/07/2012 tarihinden geriye doğru 12 aylık toplam FT tutarlarına bakılarak ortalama gelir hesaplanmaya çalışılmış olup; 30/06/2012-31/01/2011 tarihleri arasında verilen sağlık hizmetleri karşılığı kesilen FT'ların ortalama 12 aylık tutarı aylık 50.494,84-TL olarak belirlenmiştir. 31/07/2014 sözleşmenin bitiş tarihine kadar sağlık hizmeti verilmeye devam etse idi ortalama aylık gelire göre hesaplanan toplam tazminat tutarının 1.245.539,37-TL olacağı, dava dosyası ile yukarıdaki maddelerde belirtilen tespit ve gerekçelerle davacı ... ve Tic. Ltd. Şti.'nin davalı ... arasındaki taraflar arasında cari olan sözleşme gereği uygulanan ve kanaatimizce hesaplanan toplamda 1.245.539,37-TL'nin cezai şart ile ilgili olarak tutarın yüksek olması noktasında taraflara çıkabilecek mali olumlu ve/veya olumsuzluklardan mütevellit cezai şart tutarında tenkis keyfiyetinin mahkemenin takdirlerinde olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı şirket (idare) ile davalı şirket (yüklenici) arasında 17/07/2011 tarihli "Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi" akdedildiği, sözleşmenin süresinin 17/07/2011 tarihinde başlamak ve 31/07/2014 tarihinde sona ermek üzere 36 (otuzaltı) ay olup, sözleşmenin konusunun ve kapsamının düzenlendiği 2. maddesinde "Yüklenici tarafından idarenin ... adresinde bulunan ... Merkezi Hastanesi'nde (...) ... adresinde bulunan ... Tıp Merkezi'nde (...) ve ... adresinde bulunan ...Tıp Merkezi (...) ve idarenin İstanbul veya Kocaeli il sınırları içinde veya diğer illerdeki açılmış veya açılacak veya nakil olabilecek diğer tesislerinde tüm tıbbî uygulamalara yönelik verilecek sağlık hizmetinin veriliş usul ve esasları ile karşılıklı hak, sorumluluk ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir." şeklinde düzenlemenin yer aldığı, yüklenicinin sorumlulukları ve yükümlülükleri konusunun düzenlendiği 3. maddenin 3/a bendinde "Yüklenici,... Nöroşirurji Uzmanlık alanında ve (genel sağlık mevzuatındaki iigiii tüm kanun, yönetmelik, yönerge ve tebliğler ile belirlenen düzenlemelere ve uluslararası akreditasyon kurumu olan ... tarafından belirlenen standartlara uygun olarak tam, doğru ve eksiksiz şekilde hizmet vermeyi taahhüt etmiştir..." 3/b bendinde "İdarenin mevcut ve/veya zaman içinde revize edeceği veya geliştireceği, ve/veya ihdas edeceği tüm politika, yönetmelik, prosedür, talimat el kitabı, plan, kural vb. dokümantasyonuna uymayı ve bunlara göre hareket etmeyi, bünyesinde istihdam edeceği hekimlerinde bunlara uymasını sağlamayı ve bunları eksiksiz olarak uygulayacağını ve uygulatacağını taahhüt eder..." şeklinde düzenlemenin yapıldığı, sözleşmenin feshi konusunun düzenlendiği 8. maddenin 8/a bendinde "...Yüklenici’nin ve/veya bünyesinde istihdam ettiği hekimlerin, Yüklenici'nin bu sözleşme ile yüklendiği sorumlulukları ve yükümlülükleri yerine getirememesi veya edinimlerini ifa edememesi halinde İdare tarafından yazılı olarak uyarılarak, yirmi işgününden az olmamak üzere makul bir süre verilir ve bu sürenin sonuna kadar ihtarname konusu hizmetin ve yüklendiği edimlerini sözleşme ile belirlenen evsafta yerine getirilmesi istenir. Bu sürenin sonunda ihtarname konusu husus sözleşme ile belirlenen evsafta yerine getirilemez ise, sözleşme otuz gün önceden yazılı ihbarda bulunarak İdare tarafından tek taraflı olarak hiçbir vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve zarar, ziyan, kar mahrumiyeti, tazminat, cezai şart, faiz ve sair ödemeler yapmak zorunda bulunmaksızın her zaman feshedilebilir." 8/b bendinde "...Yüklenicinin ve/veya bünyesinde istihdam ettiği hekimlerin ve çalışanların mesleki faaliyetinin ve davranışlarının İdare'nin yetkili kişi ve/veya kurullarınca etik, uygun ve yeterli bulunmaması durumunda, İdare yazılı ihbarda bulunarak tek taraflı olarak hiçbir vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve zarar, ziyan, kar mahrumiyeti, tazminat, cezai şart, faiz ve sair ödemeler yapmak zorunda bulunmaksızın sözleşmeyi her zaman derhal ve herhangi bir süre beklemeksizin feshedilebilir." 8/e bendinde "...İdare, Yüklenicinin veya Yüklenicinin bünyesinde istihdam ettiği hekimler veya çalışanlardan birinin İdare'nin mevcut ve/veya zaman içinde revize edeceği veya geliştireceği, ve/veya ihdas edeceği tüm politika, yönetmelik, prosedür, talimat, el kitabı, plan, kural vb dokümantasyonuna ve/veya bu sözleşme koşullarına uymaması veya ilgili olabilecek kanunlarda belirtilen ahlak ve İyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerini sergilemesi durumunda yazılı ihbarda bulunarak tek taraflı olarak hiçbir vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve zarar, ziyan, kar mahrumiyeti, tazminat, cezai şart, faiz ve sair ödemeler yapmak zorunda bulunmaksızın sözleşmeyi her zaman derhal ve herhangi bir süre beklemeksizin feshedilebilir." 8/h bendinde "...Bu sözleşmeyi, işbu sözleşmenin 8/a, 8/b,8/c, 8/d, 8/e, 8/f veya 8/g maddelerinde belirtilen nedenler ve şekiller dışında süresinden önce fesheden taraf diğer tarafa son 12 (oniki) ayda işbu sözleşmenin 4. maddesi doğrultusunda hesaplanmış ve ödenmiş Aylık Sağlık Hizmeti Bedeli Tutarı1nm aylık ortalaması ile ay olarak kalan sözleşme süresinin çarpımı sonucu bulunan tutan tazminat olarak diğer tarafa bu paragrafta öngörülen faizi ile birlikte defaten ve nakden derhal ödemeyi gayri kabili rücu olarak peşinen beyan, kabul ve taahhüt etmiştir. Taraflar bahsedilen tutarın tazminat olarak talep etme hakkının sözleşmenin feshedildiği tarih itibari ile temerrüde düştüğünü, kararlaştırılan tazminat için ödenecek gecikme faizinin bu tarih itibariyle işlemeye başlayacağını ve bu faizin bankalarca bir yıllık mevduata verilen en yüksek faiz olduğunu peşinen kabul ederler. Bu tazminatı eğer idare alacaksa bu durumda tazminat eğer varsa Yüklenici'nin ödemeleri; alacakları vb.den idare tarafından tahsil edilir. Yüklenici bu tazminatın kendisine ödenecek ödemeler, alacaklar vb'den kesilmeye İdare'nin hakkı olduğunu, bu konuda herhangi bir itiraz hakkı olmadığını gayri kabili rücu olarak peşinen beyan, kabul ve taahhüt etmiştir. Tarafların İşbu sözleşmenin diğer maddeleri ve yasalar uyarınca doğabilecek diğer tazminat, cezai şart, faiz vesair haklan ayrıca saklıdır." özel hükümler konusunun düzenlendiği 9/d bendinde "...Bu sözleşmede kullanılan yüklenici'nin istihdam ettiği hekimler" ifadesi Yüklenici'nin adına imza yetkisine sahip ve/veya tüzel kişilik'in sahibi durumundaki hekimleri de kapsar." düzenlemesinin yapılmış olduğu görülmüştür. Davalı ile Irak Sağlık Bakanlığı arasında yapılan protokol kapsamında Irak vatandaşı olan 18/06/1996 doğumlu ...'in 251618 protokol numarası ile "skolyoz" tanısı ile ... Hastanesi'ne 29/04/2012 tarihinde yatışının yapılarak tanı ve tedavi vs. bilgilendirme onay formlarının Nihat Sabuncuoğlu tercümanlığında düzenlendiği anlaşılmıştır. Aynı zamanda davacı şirketin yetkilisi olan beyin cerrahi uzmanı Prof. Dr. ...'in 12/05/2012 tarihinde hastanenin baş hekimine giderek adı geçen Nuha Shakır Abdulhameed'e skolyoz ameliyatı yapacağını, bu ameliyat için dışarıdan Dr. ... ve Dr. ...'ın yardıma geleceğini söylediği, başhekim tarafından kendisine gerekli prosedürün hatırlatılarak dışarıdan gelecek doktorların diploma bilgilerinin alınmasının gerektiğinin söylendiği, Prof. Dr. ...'in de Dr. ...'ın hastane kayıtlarında diploma bilgilerinin bulunduğunu, Dr. ...'ın ise diploma bilgilerini temin edeceğini söylediği, 14/05/2012 tarihinde başhekimin Prof. Dr. ...'e konuyu sorduğunda Prof. Dr. ...'in de baş hekime diploma konusunu unuttuğunu söyleyerek dışarıdan 2 hekimin geldiğini ve ameliyatın tamamlandığını bildirdiği anlaşılmıştır. Söz konusu ameliyatın 14/05/2012 tarihinde Prof. Dr. ... ile birlikte hastane hekimlerinden olan Dr. ... ile hastane dışı hekimler olan Dr. ... ve Dr. ... tarafından yapıldığı ancak ameliyat onay formunda ameliyatı yapacak kişi olarak Prof. Dr. ... ve Dr. ...'in adının yazılı olduğu, ameliyathane mola formunun Prof. Dr. ..., Dr. ..., Dr. ... ve ...'tan oluşan ekip tarafından doldurulduğu, ameliyat raporunun Prof. Dr. ... ve Dr. ... tarafından yazıldığı anlaşılmıştır. Davalının, söz konusu operasyona dışarıdan katılan 2 hekim için izin alınmadığını, prosedüre ve etik kurallara aykırı davranıldığını öne sürerek iç soruşturma başlattığı ve etik kurul başkanlığınca yapılan 11/06/2012 tarihli toplantıda oy birliği ile ağır düzeyde tıbbi etik kural ihlali olduğu belirtildiği, davalı tarafından davacı ve dava dışı ...'e ... 7. Noterliği'nden gönderilen ... tarihli ihtarname ile anılan sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili, söz konusu ameliyata dışarıdan katılan 2 hekimin konsültan hekim statüsünde olduğunu ve bu hekimlere ilişkin nasıl bir prosedür izleneceğinin müvekkilinin okumakla yükümlü olduğu hiçbir belgede belirtilmediğinden sözleşmenin feshinin haksız olduğunu öne sürmüş ise de somut olayda tarihi önceden planlanmış bir ameliyat söz konusu olup, somut olayın yukarıda açıklanan özelliği karşısında dışarıdan ameliyata katılan 2 hekimin konsültan hekim statüsünde olmadığı mahkememizce kabul edilmiştir. Bu hekimler yönünden taraflar arasındaki sözleşmeye uygun görevlendirme ve hastaneye kabul işlemi yapılmamıştır. Hasta ve hasta yakınları bilgilendirilmemiştir. Bu durum davalı yönünden sorumluluk doğurabilecek niteliktedir. Somut olayın açıklanan özellikleri karşısında Prof. Dr. ...'in iş disiplinine ve özen borcuna aykırı tutumu nedeni ile işletme prosedürünü ve etik kuralları ihlal ettiği, bu nedenle davalının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, dolayısı ile davacının ceza-i şart talebinde haklı olmadığı kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 35,90-TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 21.270,75-TL harçtan mahsubu ile bakiye 21.234,85-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan 800,00-TL bilirkişi giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden davalı vekili lehine hesaplanan 61.316,18-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde HMK 333 maddesi uyarınca taraflara iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/11/2018
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza

Full & Egal Universal Law Academy