T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/873 Esas
KARAR NO: 2018/150
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/07/2013
KARAR TARİHİ: 15/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen protokol uyarınca davacı şirketin davalıya 500.000,00-USD tutarında peşin tatış teşvik primi ödemesi yaptığını ve ... 2. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasında mevcut olan bayilik anlaşması, protokoller ve intifa hakkının davalı tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, prim ödemesine konu Protokol'ün G. Özel Şartlar başlığı altındaki düzenleme ile davalı ... "İş bu Protokol Ve Standart Bayilik Sözleşmesinin herhangi bir hükmünü ihlal ederek iş bu sözleşmenin 5 yıllık süresinden önce sona ermesine sebebiyet verdiği takdirde... İş bu madde gereğince ... tarafından ödenen "peşin satış teşvik primleri"ni herhangi bir ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın, ödeme tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte ...'ye iade etmeyi.." kabul ve taahhüt ettiğini, davalının taraflar arasındaki sözleşme, protokol ve intifa hakkını 5 yıllık süreden önce feshetmiş olması sebebi ile davacı şirket tarafından ... 17. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, iş bu ihtarnamede davalıya ödenen 500.000,00-USD'nin ödeme tarihi olan 30/03/2007 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte müvekkili şirkete iade edilmesi gerektiğinin bildirildiğini ancak davalı tarafça borcun ödenmediğini, davalı aleyhine ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının borca ve yetkiye ilişkin haksız itirazı ile takibin durduğundan bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile itirazının iptaline, takibin devamına, davalının takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili yasal süresi içerisinde dosyaya sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; İcra İflas Kanunu'nun 149. maddesine uygun borç miktarı tartışmasız bir ipotek söz konusu olmayıp, İ.İ.K'nun 149/b maddesine göre gelecekte doğacak borçlar için aktedilmiş olduğundan, ipotekte yer alan azami meblağı alacaklının kendi hesabına tahsil hakkı olmadığını, alacaklının önce eda değil tespit davasıyla ipoteğe istinaden yapılan ödeme miktarını tespit ettirip, İcra iflas Kanununun 149. maddesine göre ilamlı takip yapabileceğini ya da hesabı kendisi yaparak olayda olduğu gibi ipoteğin paraya çevrilmesi takibi yapılabileceğini, şu halde borçlanılan net miktarda taraflar arasında ihtilaf mevcut olduğunu kabulü gerektiğini, işte bu sebep ile ipotekte doğacak miktar olarak gösterilen miktarın gerçekten doğup doğmadığının tespitinin zorunlu olduğunu, bu hesaplamada olayla ilgili tüm sözleşmelerde bilirkişilerce incelenerek ilk edimin hangi tarafça ihlal edilip edilmediği, yine sözleşmeye göre borçluya geçen miktarında ödenmesinin gerekip gerekmediği üzerinde durulması gerektiğini, teminat konusu gayrimenkulde 818 sayılı kanunun 19 ve 20. maddelerine göre butlan ve aynı kanunun 117. maddesine göre de ifa imkansızlığı olmadığını, davalıların kendi adlarına ruhsat alabilmiş olmaları nedeniyle, ruhsat için sürekli olarak davacıyı uyarmış olmaları sonucu akdin davacı yanca akim kalmasına yol açılıp açılmadığının da raporda gösterilmesi gerekeceğini, ... 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve 2010/184-2011/100 E.K. Sayılı ilamı gereği kesin hüküm nedeni ile aynı davayı açamayacağını belirterek öncelikle teknik bilirkişi incelemesi yapılmasını ve davacı tarafın taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
... 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/195-2014/54 E.K. sayılı birleştirme kararı ile mahkememizin iş bu davası ile birleştirilen davanın davacısı ... vekili tarafından davalı İlsed ... Ltd. Şti. İle ... aleyhine açılan davanın dava dilekçesinde özetle; davalılardan İlsed ... Tic. Ltd. Şti. İle müvekkili şirket arasında akdedilen protokol uyarınca; "..., hukuksal tasarruf hakkına sahip olduğu ... ili, ... ilçesi, ... köyünde kain ve tapuda 1075 ada ve 1 parselde kayıtlı toplam 3036 metrekare mesahalı ve üzerinde mevcut akaryakıt satış ve servis istasyonunun İşleticiliğini işbu protokol eki olarak imzalanacak "Standart ... İşleticilik Anlaşması" hükümlerine uygun olarak ticari faaliyette bulunmak üzere işleticiye tevdi edecektir." hususlarının olduğunu, işbu protokol uyarınca müvekkili şirket tarafından davalıya 500.000,00 USD tutarında peşin satış teşvik primi ödemesi yapıldığını, davalı ... müvekkili nezdinde doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatını oluşturmak üzere; diğer davalı ...'ın maliki bulunduğu ... ili, ... ilçesi, .. Mahallesinde kain ve tapu sicilinde 1075 ada 1 parselde kayıtlı bulunan taşınmazın tapu kaydına ... tarih ve ... yevmiye numarasıyla 750.000,00 TL bedelli ipoteğin tesis edildiğini, davalılar tarafından keşide edilen ... 2 Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasında mevcut olan bayilik anlaşması, protokoller ve intifa hakkının kendileri tarafından tek taraflı olarak feshedildiği hususunun müvekkili şirkete bildirildiğini, prim ödemesine konu Protokol'ün G. Özel Şartlar başlığı altındaki düzenleme ile davalı ... "İş bu Protokol Ve Standart Bayilik Sözleşmesinin herhangi bir hükmünü ihlal ederek iş bu sözleşmenin 5 yıllık süresinden önce sona ermesine sebebiyet verdiği takdirde... İş bu madde gereğince ... tarafından ödenen "peşin satış teşvik primleri"ni herhangi bir ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın, ödeme tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte ...'ye iade etmeyi.." kabul ve taahhüt ettiğini, davalı ...'ın taraflar arasındaki sözleşme, protokol ve intifa hakkını 5 yıllık süreden önce haksız olarak feshetmiş olması sebebiyle müvekkili şirket tarafından ... 17. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, işbu ihtarnamede müvekkili şirket tarafından ödenen 500.000 USD'nin ödeme tarihi olan 30.03.2007 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte müvekkili şirkete iade edilmesi gerekliliğinin bildirildiğini, davalıların, müvekkili şirket tarafından keşide edilen ihtarnameye rağmen söz konusu borcu ödemediğini, müvekkili şirket, bunun üzerine ...'ın maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde tesis edilen 750.000,00 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla davalılar aleyhine ... 10. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, davalı tarafın borca ve yetkiye ilişkin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazıyla takibin durmasına sebebiyet verdiğini, ipotek miktarı ile güvence altına alınan miktar, alacağın tamamını karşılamadığından; alacağın tamamı için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla; davalılardan ... aleyhine ... 28. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, tüm bu nedenlerle; fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak ve ... 28. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla; yetki itirazının reddine, davalının ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki haksız itirazının iptali ile takibin devamında, davalının takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra İflas kanunun 149. maddesine uygun borç miktarı tartışmasız bir ipotek söz konusu olmayıp, İ.İ.Kanununun 149/b maddesine göre gelecekte doğacak borçlar için aktedilmiş olduğundan, ipotekte yer alan azami meblağı alacaklının kendi hesabına tahsil hakkı olmadığını, alacaklı önce eda değil tespit davasıyla ipoteğe istinaden yapılan ödeme miktarını tespit ettirip, İcra iflas Kanununun 149. maddesine göre ilamlı takip yapılabileceğini, yada hesabı kendisi yaparak olayda olduğu gibi ipoteğin paraya çevrilmesi takibi yapılabileceğini, şu halde borçlanılan net miktarda taraflar arasında ihtilaf var demek olduğunu, işte bu sebep ile ipotekte doğacak miktar olarak gösterilen miktarın gerçekten doğup doğmadığının tespitinin zorunlu olduğunu, bu hesaplama da;olayla ilgili tüm sözleşmelerde bilirkişilerce incelenerek ilk edimin hangi tarafça ihlal edilip edilmediği, yine sözleşmeye göre borçluya geçen miktarında ödenmesinin gerekip gerekmediği üzerinde durulması gerektiğini, teminat konusu gayrimenkulde 818 sayılı kanunun 19 ve 20. maddelerine göre butlan ve aynı kanunun 117. maddesine göre de ifa imkansızlığı olmadığı davalıların kendi adlarına ruhsat alabilmiş olmaları nedeniyle, ruhsat için sürekli olarak edimin hangi tarafça ihlal edilip edilmediği, yine sözleşmeye göre borçluya geçen miktarında ödenmesinin gerekip gerekmediği üzerinde durulması gerektiğini, teminat konusu gayrimenkulde 818 sayılı kanunun 19 ve 20. maddelerine göre butlan ve aynı kanunun 117.maddesine göre de ifa imkansızlığı olmadığı davalıların kendi adlarına ruhsat alabilmiş olmaları nedeniyle, ruhsat için sürekli olarak davacıyı uyarmış olmaları sonucu akdin, davacı yanca akim kalmasına yol açılıp açılmadığının da raporda gösterilmesi gerekeceğini, tüm bu nedenlerle teknik bilirkişi incelemesi yapılmasına, davacı tarafın taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davalı tarafça süresinden önce tek taraflı olarak feshedildiğinden bahisle davalıya sözleşme kapsamında ödendiği ve sözleşmenin feshi nedeniyle iadesinin gerektiği iddia olunan teşvik priminin tahsili amacıyla davalı hakkında başlatılan ilâmsız icra takibine davalı tarafın itirazının iptali istemine ilişkindir.
Birleşen dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davalı tarafça süresinden önce tek taraflı olarak feshedildiğinden bahisle davalıya sözleşme kapsamında ödendiği ve sözleşmenin feshi nedeniyle iadesinin gerektiği iddia olunan teşvik priminin tahsili amacıyla davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibine davalı tarafın itirazının iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce birleşen dava konusu olan ipotek tesisine konu taşınmazın tapu kaydı, 26/03/2007 tarihli ipotek resmî senedi getirtilmiş, incelenmesinde; ... ili ... İlçesi ... Mahallesi 1075 ada 1 parselde kayıtlı taşınmazın tapu kaydı mâlikinin ... olduğu, ..... A.Ş. ile ... Ltd. Şti. arasındaki protokol, anlaşma ve teessüs eden ticari ilişkin nedeni ile doğmuş ve doğacak tüm borçları için müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile 750.000,00-TL bedelli ipotek tesis edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; alacaklı ... tarafından borçlu ... İnş. ... Ltd. Şti. ve ... aleyhine ... İli ... İlçesi ... Mahallesinde 1075 ada 1 parselde kayıtlı taşınmazın kaydına olan 26/03/2007 tarih ve 750.000,00-TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi talebi ile yürütülen takipte 750.000,00-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren icra giderleri, vekalet ücreti ve asıl alacağın değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile tahsilde ve takipte tekerrür olmamak kaydıyla tahsili talebi ile 06/07/2012 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlular vekilinin borca, icra dairesinin yetkisine ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. Maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; alacaklı ... tarafından borçlu ... Ltd. Şti. aleyhine 500.000,00-USD asıl alacak, 208.719,18-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 708.719,18-USD'nin takip tarihinden itibaren icra giderleri, vekalet ücreti ve asıl alacağın %8'i ve değişen oranlardaki yabancı paraya işletilecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile tahsilde ve takipte tekerrür olmamak kaydıyla tahsili talebi ile 06/07/2012 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen "Protokol"ün incelenmesinde; davacı ..... A.Ş. ile davalı ... Ltd. Şti. arasında düzenlenen protokolün 1. maddesinde İzmir İli Menemen İlçesi Emiralem köyü 105 ada 1 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde mevcut akaryakıt satış ve servis istasyonunun işleticiliğinin protokol eki olarak imzalanacak "Standart ... İşleticilik Anlaşması" hükümlerine uygun olarak ticarî faaliyette bulunulmak üzere ... Ltd. Şti.'ye (işletici) tevdii edileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Protokolün "C. Malzeme ve Teçhizat" başlıklı bölümünde ... Ltd. Şti.'nin (işleticinin) masrafları uhdesinde kalmak şartı ile ... A.Ş.'nin belirleyeceği emniyet, çevre, sağlık ve güvenlik hususları ile ilgili mevzuat ve standartlar kapsamında hazırlanacak projelere uygun olarak istasyonun komple inşaatını ..... A.Ş.'nin uygun göreceği müteahhitler eli ile yaptıracağı ve protokolde yazılı işleri ve gerekli ekipmanları ve satış yerinde akaryakıt satışı için alınması zorunlu izin ve ruhsatları 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu gereğince bayilik lisansını vs. İzinleri 30/08/2007 tarihine kadar anahtar teslim olmak üzere tamamlayacağının düzenlendiği görülmüştür. Sözleşmenin "G. Özel Şartlar" başlıklı bölümünde "... işleticiye söz konusu akaryakıt satış ve servis istasyonunda anlaşma süresince ticarî faaliyetine finansal destek olması için ...'nin söz konusu istasyon arazisi ile ilgili tapuda hukukî tasarruf hakkını alması, iş bu anlaşmanın imzalanması ve gerekli teminatların işletici tarafından ...'ye ibraz edilmesi ve fatura mukabilinde olmak kaydı ile; söz konusu işlemlerin gerçekleştirilmesini müteakip işleticiliğin 2007-2012 dönemi için en geç 30/04/2007 tarihinde 500.000,00-USD (Beşyüz Bin Amerikan Doları) + KDV, münakit anlaşmaların yürürlükte olması halinde işleticiliğin 2008-2012 dönemi için en geç 31/01/2008 tarihinde 400.000,00-USD (Dörtyüz Bin Amerikan Doları) + KDV tutarında olmak üzere toplam 900.000,00-USD + KDV (Dokuzyüzbin Amerikan Doları) tutarında peşin satış teşvik pirimi ödemesi yapacaktır. Kullanılacak kur fatura tarihindeki TCMB döviz satış kuru olacaktır. Peşin satış teşvik pirimi işleticinin iş bu protokol ve eki niteliğindeki standart bayilik sözleşmesinin 5 yıl yürürlükte kalacağı esasına göre belirlenmiş olup bu esas dahilinde ödenmesine karar verilecektir. Bu sebeple işletici iş bu protokol ve standart bayilik sözleşmesinin herhangi bir hükmünü ihlâl ederek iş bu sözleşmelerin 5 yıllık süresinden önce sona ermesine sebebiyet verdiği takdirde ...'nin iş bu sözleşmeyi haklı nedenle feshetmek hakkına haiz bulunduğunu ve bu durumda iş bu madde gereğince ... tarafından ödenen "Peşin Satış Teşvik Pirimleri"ni herhangi bir ihtar veya ihbara gerek kalmaksızın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte derhal ve nakden ...'ye iade etmeyi kabul ve taahhüt eder." düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Protokolün IX. maddesinde protokolden doğabilecek her türlü ihtilafta İstanbul Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunun düzenlendiği görülmüştür.
Dosyaya sunulan ihtarnamelerin incelenmesinde; keşidecileri davalılar ... Ltd. Şti. ve ... olan ve davacı şirkete hitaben gönderilen ... 2. Noterliği'nce düzenlenmiş ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasında mevcut olan bayilik anlaşması, protokoller ve intifa hakkının kendileri tarafından tek taraflı olarak feshedildiği hususunun davacı şirkete bildirildiği, ihtarnamede davacı şirketten alınan 500.000,00-USD'nin petrol istasyonu inşaasında harcandığının, istasyonun eksiksiz bitirildiğinin, gerekli izin ve ruhsatların alınmaya çalışıldığının, ... Tapu Müdürlüğü'nün ve ... Belediyesi'nin istediği ancak davacı tarafça ibraz edilmeyen belgeler nedeni ile işlem yapamadıklarının beyan edildiği anlaşılmıştır. Keşidecisi davacı ...Ş. olan ve davalılar İlsed.. Ltd. Şti. Ve ...'a hitaben gönderilen ... 1. Noterliği'nce düzenlenmiş ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 500.000,00-USD tutarındaki peşin satış teşvik piriminin 30/03/2007 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte iadesinin talep edildiği, borcun teminatı olmak üzere ... İli ... İlçesi ... mahallesi 1075 ada 1 parselde kayıtlı taşınmazın tapu kaydına 26/03/2007 tarih ve ... yevmiye numaralı 750.000,00-TL bedelli olarak tesis edilen ipoteğin satılarak paraya çevrileceğinin ihtar edildiği anlaşılmıştır. Keşidecileri davalı ... Ltd. Şti. ve davalı ... olan ve davacı şirkete hitaben gönderilen ... 2. Noterliği'nce düzenlenmiş ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamede davacı şirket tarafından kendilerine herhangi bir ödeme olmadığı, buna peşin satış teşvik piriminin de dahil olduğu, ayrıca GSM ruhsatı alınmasının davacı tarafça kasıtlı olarak engellendiği, maddi kayıplara uğramasına sebep olunduğu beyan edilmiştir.
Taraflarca düzenlenen iş bu dava ile ilgili protokolde ihtilaf halinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılındığından birleşen davada davalı tarafın icra dairesinin yetkisine itirazı kabul edilmemiştir.
Asıl davada davalı İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/184-2011/100 E.K. sayılı ilamının "Kesin Hüküm" niteliğinde olduğunu savunmuştur. İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/184-2011/100 E.K. sayılı ilâmının incelenmesinde davacı ..... A.Ş. tarafından davalılar ..., ... Ltd. Şti. aleyhine 10/03/2010 tarihinde 727.985,00-TL intifa bedelinin tahsili talebi ile dava açılmış olduğu, yargılama sonucunda davalı ... Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın yetki itirazı yönünden karar verilmek üzere tefrikine karar verilmiş olduğu, iş bu kararın 21/11/2011 tarihinde kesinleşmiş olduğu görülmüştür. Kesin hükmün varlığının kabul edilebilmesi için HMK 303 md. uyarınca her iki davanın tarafları, her iki davanın dava sebepleri, ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir. Somut olayda, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/184-2011/100 E.K. sayılı ilâmının mahkememizde görülen iş bu dava yönünden HMK 303 md. koşulları oluşmadığından "Kesin Hüküm" olmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce talimat yolu ile davalı şirket ile dava dışı ... Ltd. Şti.'nin dava konusu döneme ilişkin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporunun sonuç kısmında özetle "davalının ve dava dışı ... Ltd. Şti.'nin 2007 yılına ait ticari defterlerinin 6762 sayılı TTK'nun ilgili madde hükümleri uyarınca noter açılış tasdikinin yaptırıldığı ancak kapanış tasdikinin yaptırılmadığı, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan inceleme sonucunda davaya konu protokolün G Özel Şartlar başlıklı bölümünde 30/04/2007 tarihinde ödeneceği belirtilen 500.000,00-USD+KDV peşin teşvik satış primi tutarına ilişkin davalı ve dava dışı ... Ltd. Şti.'nin deterlerinde tahsilat kaydının yer almadığı, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin kayıtlarında 2007 Mart döneminde davacı şirketin 320.02.001 nolu hesabında kayıtlı alacak tutarından toplam 1.455.574,81-TL'lik tutarın davalı şirketin 120.01.001 nolu hesabına borç kaydedildiği, bu işlemlerin davaya konu protokol ve bayilik sözleşmesi tarihi ile protokolde belirtilen ödeme tarihinden önce gerçekleştiği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkememizce davacının dava konusu döneme ilişkin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup bilirkişi raporunda özetle "Davalı şirketin 06/11/2013 havale tarihli dilekçesinin Ek:2 nolu ekinde yer alan (davalı) ... Ltd. Şti. tarafından ..... A.Ş. adına düzenlenmiş 26/03/2007 tarih seri ... nolu "Peşin Satış Teşvik Pirimi Dönemi Nisan 2007-Mart 2012 açıklamalı 245.975,00-TL + (KDV) 62.275,50-TL = 408.250,50-TL toplam tutarlı satış faturası ile 26/03/2007 tarih seri ... nolu "Peşin Satış Teşvik Pirimi" dönemi Nisan 2007- Mart 2012 açıklamalı 245.975,00-TL + (KDV) 62.275,50-TL = 408.250,50-TL toplam tutarlı satış faturası olmak üzere 2 adet faturadan oluştuğu, düzenlenen faturaların döviz karşılığının 500.000,00-USD + KDV (%18) olduğunun tespit edildiği, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarına göre; davalı şirketin 26/03/2007 tarih, ... nolu 408.250,50-TL tutarında ve 26/03/2007 tarih-39300 nolu 408.250,50-TL tutarında "peşin satış pirimi" dönemi, Nisan 2007- Mart 2012 açıklamalı faturaların dava dışı ... Ltd. Şti'nin hesabına alacak kaydı ile işlendiğinin görüldüğü, bu işlemin davacı şirketin 13/01/2015 havale tarihli dilekçesi Ek:1'de sunulan ...-... Ltd. Şti. Kaşe ve imzasını içeren "... İlçesi 1075 ada 1 parsel gayrimenkul üzerinde tesis edilecek akaryakıt ve servis istasyonu için aramızda yapılan antlaşma ve protokole istinaden ödenecek 500.000,00-$ + KDV karşılığı -TL'nin nezdinizde bulunan... Ltd. Şti. Cari hesabına ödenmesini mahsup edilmesini rica ederiz" şeklindeki yazılı talimata uygun olarak muhasebe kayıtlarının yapıldığının anlaşıldığı, buna göre bu faturaların davalı şirketin yazılı talimatına istinâden dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacı şirkete akaryakıt alımlarından doğan borçlarından mahsup edilmek sureti ile 26/03/2007 tarih ... nolu yevmiye kaydı ile .. nolu ft. (-408.250,50-TL), 26/03/2017 tarih ... nolu yevmiye kaydı ile 39299 nolu ft. (-408.250,50-TL) olarak kayıt yapıldığı hususlarının tespit edildiği, bu tespitlere göre davacı şirket ticari defter ve kayıtlarında bu mahsup talebine uygun olarak davalı şirketin faturalardan kaynaklı 500.000,00-USD + %18 KDV (816.501,00-TL) olan alacağını dava dışı ... Ltd. Şti.'nin akaryakıt borcuna karşılık mahsup yolu ile 26/03/2007 tarihinde ödendiğinin tespit edildiği, esas dava yönünden davacı şirketin davalı şirketten 06/07/2012 icra takip tarihi itibari ile ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında talep ettiği 500.000,00-USD tutarında alacaklı olduğu, asıl alacağın 06/07/2012 tarihli TCMB USD efektif döviz satış kuru olan 1.8122-TL üzerinden Türk Lirası karşılığının 906.100,00-TL olduğu, bu alacağa yönelik işlemiş faiz talebi yönünden takip tarihi itibari ile 195.444,44-USD işlemiş faiz talep edilebileceği, işlemiş faizin takip tarihli TCMB USD efektif döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının 354.184,44-TL olduğu, birleşen dava yönünden davacı şirketin davaılardan 06/07/2012 icra takip tarihi itibari ile ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile talep ettiği tutar üzerinden yapılan tespitlerde davacı şirketin davalı ... Ltd. Şti.'nden 500.000,00-USD alacağının olduğu, asıl alacağın takip tarihi itibari ile Türk Lirası karşılığının 906.100,00-TL olduğu, diğer davalı ...ın 26/03/2007-... yevmiye nolu ipotek senedi gereğince davacı şirketin davalı şirketten doğmuş ve doğacak bilumum alacaklarının teminatını teşkil etmek üzere davalı ... Şti.'nin müşterek borçlu müteselsil kefili sıfatı ile 750.000,00-TL bedelle 1. derecede faizsiz olarak ipotek ettiği anlaşıldığından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalı ...'ın bu ipotek senedi ile 750.000,00-TL bedelle sınırlı olmak üzere davacı şirkete borcu olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamından davacı ..... A.Ş. ile davalı ... Ltd. Şti. arasında yukarıda ayrıntılı olarak incelenen protokolün düzenlendiği, protokolde akaryakıt satışı için alınması zorunlu her türlü izin ve ruhsat alım işleminin (işletici) davalı ... Ltd. Şti. tarafından 30/08/2007 tarihine kadar tamamlanacağının kararlaştırıldığı, protokolün "G. Özel Şartlar" maddesinde davacı ..... A.Ş.'nin davalı ... Ltd. Şti.'ye 2007-2012 dönemi için en geç 30/04/2007 tarihinde 500.000,00-USD + KDV ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu ödemenin; davalı ... Şti.'nin 22/03/2007 tarihli yazılı talimatı doğrultusunda dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacı ..... A.Ş.'ye olan 500.000,00-USD + %18 KDV (816.501,00-TL) borcunun mahsubu yolu ile 26/03/2007 tarihinde ödendiği anlaşılmıştır. Davalı ... Ltd. Şti. her ne kadar ... 2. Noterliği'nce düzenlenmiş 06/08/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamede talebe konu 500.000,00-USD'yi alıp istasyon inşaatında kullandığını beyan etmiş ise de iş bu davanın yargılaması aşamasında kendisine ödeme yapılmadığını savunmuştur. Açıklanan mahsup işleminin davalı ... Ltd. Şti.'nin talimatı ile yapıldığı sabit olduğundan bu yöndeki savunması TMK 2. md. yer alan dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağından itibar edilmemiştir. Davalılar yukarıda yazılı ... 2. Noterliği'nce düzenlenmiş 06/08/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile GSM ruhsatı alınamamasını gerekçe göstererek anılan protokolü-bayilik anlaşmasını tek taraflı olarak feshetmişlerdir. Her ne kadar ruhsat alınmamasının bir sebebi olarak davacı şirketin gerekli resmî yazışmalara cevap vermemesi belirtilmiş ise de bu hususta dosyaya herhangi bir belge sunulmamıştır. Bu nedenlerle davalı ... Ltd. Şti.'nin sözleşmenin 5 yıllık süresinden önce sona ermesine sebebiyet verdiği kabul edilerek sözleşmenin G. Özel Şartlar maddesinde yer alan düzenleme gereği davacı ..... A.Ş. tarafından mahsup yolu ile ödenmiş olan 500.000,00-USD+KDV olan "Peşin satış teşvik piriminin" ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile ödemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 06/07/2012 takip tarihi itibari ile 500.000,00-USD'nin işlemiş faiz miktarının 195.444,44-USD olduğu hesaplanmış olup, bu hesap doğrultusunda ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itiraz yönünden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Diğer yandan birleşen davanın davalısı ...'ın mâliki olduğu taşınmazı 26/03/2007-2337 yevmiye nolu ipotek senedi gereğince davacı ..... A.Ş.'nin davalı ... Ltd. Şti.'den doğmuş ve doğacak bilimum alacaklarının teminatını teşkil etmek üzere davalı ... Ltd. Şti.'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefili sıfatı ile 750.000,00-TL bedelle 1. derecede faizsiz olarak ipotek ettiği anlaşıldığından tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davalı ...'ın bu ipotek senedi ile 750.000,00-TL bedelle sınırlı olmak üzere davacı şirkete borcu olduğu kabul edilerek bu nedenlerden dolayı ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasına yapılan itiraz yönünden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması ve davalı/borçluların itirazında haksız olduğunun anlaşılması karşısında İİK 67/2 maddesi uyarınca davacı lehine aşağıdaki şekilde icra inkar tazminatına karar verilmiştir.
HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)1-Davanın kısmen kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davalının ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 500.000,00-USD asıl alacak ve 195.444,44-USD işlemiş faiz miktarı üzerinden ve asıl alacağa 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince T.C. Merkez Bankası'nın 1 yıl vadeli USD mevduata verdiği en yüksek faiz oranı yönünden devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
Hüküm altına alınan alacak miktarı olan (500.000,00-USD asıl alacak + 195.444,44-USD işlemiş faiz) 695.444,44-USD'nin takip tarihi itibari ile -TL karşılığı olan 1.260.284,00-TL'nin %20'si olan 252.056,80-TL icra inkar tazminatının davalı ... Ltd. Şti.'den tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 86.090,00-TL harçtan peşin alınan 17.146,80-TL harcın mahsubu ile 68.943,20-TL harcın davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 1.700,00-TL bilirkişi ücreti, 341,00-TL tebligat posta gideri toplamı olan 2.041,00-TL'den kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.863,82-TL ile 17.174,85-TL harç gideri olmak üzere toplam 19.038,67-TL'nin davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak davacıya verilmesine,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 61.750,52-TL nisbi vekalet ücretinin davalı ... Ltd. Şti.'den alınarak davacıya verilmesine,
5-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden davalı vekili lehine hesaplanan 8.578,53-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
B)1-Birleşen davanın kabulüne,
Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sırasında kayıtlı dosyada yapılan icra takibine vaki davalı borçluların itirazının iptali ile takibin devamına,
Hüküm altına alınan alacağın %20'si olan 150.000,00-TL icra inkar tazminatının davalılar ... Ltd. Şti. İle ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 51.232.50-TL harçtan peşin alınan 12.808,15-TL harcın mahsubu ile 38.424,35-TL harcın davalılar ... Ltd. Şti. İle ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan 12.836,20-TL ilk harç masrafı olan yargılama giderinin davalılar ... Ltd. Şti. İle ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 43.950,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalılar ... Ltd. Şti. ile ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/03/2018
Başkan ...
E-İmza
Üye ...
E-İmza
Üye ...
E-İmza
Katip ...
E-İmza