T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1195 Esas
KARAR NO: 2018/498
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/12/2015
KARAR TARİHİ: 10/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin dava dışı ... Ltd. Şti. ile aralarında imzalanan 01/10/2014 tarihli bayilik sözleşmesi kapsamında elektrikli ev aletlerini, dayanıklı tüketim mallarını dava dışı ... Ltd. Şti.'ye sattığını, sözleşme kapsamında müvekkili şirket ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasındaki ticari faaliyet nedeni ile doğmuş ve doğacak alacakların teminatı olmak bakımından davalı ...'ın imzalamış olduğu 16/10/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ipotek belgesiyle maliki bulunduğu ... İli, ... İlçesi, ... Paşa Mah. 4942 ada ... pafta 2 parselde 12/188 arsa paylı 4 numaralı bodrumlu dükkanın tamamı üzerine müvekkili şirket lehine 1. dereceden yıllık %20'den az olmamak üzere Merkez Bankasının değişken reeskont faiziyle 1.000.000,00-TL'lik ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin tüm iyi niyetli yaklaşımına rağmen alacağını tahsil edemediğini, bunun üzerine hem dava dışı ... Ltd. Şti.'ye hem de davalı ...'a .. 57. Noterliği'nin 16/09/2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile ipotek kat ihtarı gönderildiğini, ihtarın dava dışı şirkete 18/09/2015 tarihinde, davalı ...'a da 22/09/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, hesap kat ihtarına rağmen ödeme yapılmaması üzerine ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile 1.000.000,00-TL ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, dava dışı şirketin takibe itiraz etmediğini, asıl borçlu açısından takibin kesinleştiğini ancak ipotek borçlusu ...'ın kötü niyetle icra takibine itiraz ettiğinden bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte ödeme emrine vaki haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile icra takibinin devamına ve davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesi ve tensip zaptının davalıya tebliği için çıkartılan tebligat davalıya 12/03/2016 tarihinde usulünce tebliğ edilmiş olup, davalı yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamıştır. Ön inceleme duruşma tarihinin davalıya tebliği için çıkartılan tebligat davalıya 22/05/2016 tarihinde usulünce tebliğ edilmiş olup, davalı 22/06/2016 tarihli ön inceleme duruşmasına katılmamış ve mazeret bildirmemiştir,
Davalı vekili 07/09/2016 tarihinde dosyaya sunmuş olduğu dilekçesinde özetle; takibe konu ipotekli taşınmazın ... ilçesinde bulunduğunu, yetkili mahkemenin ... Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu belirterek bu nedenle yetki itirazında bulunarak dosyanın ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesini talep ettiği, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin ve müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu olmadığını, .... Şti. ile davacı arasında mal alışverişi olmadığını ve dolayısıyla taraflar arasında alacak-borç ilişkisi doğmadığını, davacı tarafından ... Şti.'ye mal satılmış gibi düzenlenen 25 adet toplam 1.900,00-TL tutarındaki faturaların içeriğinin gerçek dışı ve sahte olduğunu, böyle bir mal satışının olmadığını, mal teslimatının yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı yukarıda açıklandığı üzere dava dilekçesinin tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde yetki itirazında bulunmamıştır. Bu nedenle yasal süresi içerisinde yapılmamış olan yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Dava, davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında akdedilen 01/10/2014 tarihli "Bayilik Sözleşmesi"nden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... Ltd. Şti. İle ... aleyhine 1.000.000,00-TL alacağın tahsili talebi ile ipotek senedi, ihtarname, cari hesap ekstresi dayanak gösterilerek ... ili ... İlçesi ... Paşa Mah 4942 ada ... pafta, 2 parselde 12/188 arsa paylı zemin kat 4 nolu bodrumlu dükkan olan bağımsız bölüm üzerine konulan ipotek hakkında "ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 07/10/2015 tarihinde takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ...'a 13/10/2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu ... vekilinin yasal süresi içerisinde icra dosyasına sunmuş olduğu 19/10/2015 tarihli dilekçe ile borca, faize ve tüm ferilere itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacı tarafça delil olarak sunulan davacı ve dava dışı ... Ltd. Şti. arasında akdedilen 01/01/2014 tarihli sözleşme, davacı ...Ş. tarafından (borçlu) ... Ltd. Şti. ve (ipotek veren) ...'a keşide edilen ... 57. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı 16/09/2015 tarihli ihtarnamesi incelenmiş, dava dışı
... Ltd. Şti.'nin ticaret sicil bilgileri ve icra takibine konu ... ili ... İlçesi ... Paşa Mah 4942 ada .. pafta, 2 parselde 12/188 arsa paylı zemin kat 4 nolu bodrumlu dükkan vasfındaki taşınmazın tapu kaydı ve ipotek belgesi getirtilip incelenmiştir. İpotek resmî senedinin 2. maddesinde taşınmazın tamamı üzerine ipotek veren ... ve dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacı ..... A.Ş.'ye karşı bilcümle ticari münasebetlerinde her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve doğacak bilcümle (kefâletleri, taahhütleri dahil borçlardan 1.000.000,00-TL (Bir milyon Türk Lirası)'nin teminatını teşkil eden ipotek tesis edildiği, 3. maddesinde "Lehine ipotek tesis edilen alacaklı ile borçlu arasında alacağın miktarı bakımından bir ihtilaf zuhur ettiği takdirde alacağın tespiti bakımından alacaklının muhasebesinin, defter ve kayıtlarının esas alacağını borçlu peşinen kabul etmiştir." şeklinde düzenleme yer aldığı, buna göre tarafların HMK 193/1 maddesi uyarınca delil sözleşmesi yapmış oldukları anlaşılmıştır. Yüksek Yargıtay'ın yerleşik uygulaması ve HMK 193/2 maddesi uyarınca taraflar arasındaki münhasır delil sözleşmesine rağmen bu delilin aksi yine aynı kuvvetteki başka bir delille ispatlanabileceği gibi taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir. Delil sözleşmesinin varlığı davalı tarafın yasal delillerini sunma olanağını ortadan kaldırmayacağı gibi ticarî defter ve kayıtlarının incelenmesine de engel teşkil etmeyecektir. Bu nedenlerle takip tarihi itibari ile davacı ve bayilik sözleşmesinin tarafı olan dava dışı ... Ltd. Şti. arasındaki alacak-borç ilişkisinin tespiti için davacı tarafın ticarî defter ve kayıtlarının yanı sıra dava dışı ... Ltd. Şti.'nin de takibe konu alacak dönemini kapsayan ticarî defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Dava dışı ... Ltd. Şti.'nin tayin edilen inceleme gününde ticari defterlerini hazır etmesi için ticaret sicilde kayıtlı olan "..." adresine çıkartılan tebligat adresten taşındığından bahisle iade edilmiştir. Dava dışı ... Ltd. Şti. ticarî defterlerini inceleme gününde hazır etmemiştir. Davacı tarafın ticarî defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış olup, 02/11/2016 tarihli mali bilirkişi raporunun sonuç kısmında özetle "davacı şirket tarafından incelemeye sunulan 2014-2015 dönemine ait ticari defterlerin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, dava dışı şirket tarafından ticari defterlerin ibraz edilmediğinden bu defterler üzerinde inceleme yapılamadığı, dava dosyasında davalı yanın dava dışı ... Ltd. Şti.'nin borçlarına karşılık davacı ... Paz. A.Ş. Lehine ipotek tesis ettiğini gösteren ... Tapu Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... yevmiye numaralı resmi senedin mevcut olduğu, davalının ipotek senedi çerçevesinde dava dışı ... Ltd. Şti.'nin ... A.Ş. İle aralarındaki ticari münasebetten doğmuş ve doğacak 1.000.000,00-TL'ye kadar borçları için taşınmaz teminatı verdiği, davacı yanın davalı yana ... 57. Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiği, ihtarnamenin davalıya 22/09/2015 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede ödemenin yapılması için verilen 7 günlük sürenin tamamlandığı ve davalının 30/09/2016 tarihinde temerrüde düştüğü, davacı yanın ticari defter ve kayıtlarına göre 07/10/2015 takip tarihi itibari ile dava dışı şirketten 1.819.667,52-TL alacaklı olduğu, raporun değerlendirmeler bölümünde yer verilen hususların incelemesinin yapılabilmesi için dava dışı şirketin ticari defterleri ile davacı şirket tarafından keşide edilen fatura muhteviyatı ürünlerin teslimini gösterir sevk irsaliyesinin orjinal suretlerinin incelenmesi gerektiği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkememizce bilirkişi raporu doğrultusunda inceleme tarihi tayin edilerek dava dışı ... Ltd. Şti.'nin 14/04/2017 tarihli bilirkişi inceleme gününde ticari defterlerini hazır etmesi için ticaret sicilde kayıtlı olan "..." adresine yeniden tebligat çıkartılmış olup, tebligat adresten taşındığından bahisle iade edilmiştir. Aynı adrese Tebligat Kanunu 35 maddesi uyarınca çıkartılan tebligatın tebliğ işlemi 07/04/2017 tarihinde usulünce yapılmış olmasına rağmen dava dışı ... Ltd. Şti. ticarî defterlerini inceleme gününde hazır etmemiştir.
Mahkememizce davacı tarafça dosyaya delil olarak sunulan sevk irsaliyelerinde "teslim alan" olarak adı geçen ..., ..., ...'un dava dışı ... Ltd. Şti.'nin ilgili tarihlerde çalışanı olup olmadığının tespiti yönünde SGK kayıtları celp edilmiş olup cevabi yazı ve eklerinden çalışanı oldukları tespit edilmekle tanık sıfatı ile beyanları alınmıştır. Sevk irsaliyelerindeki imzaların bu kişilere ait olup olmadığının tespiti yönünde imza incelemesi hususunda yaptırılmış olup 14/06/2017 tarihli grafolog bilirkişi raporunda özetle "İncelemeye konu 26 adet sevk irsaliyesi karbonlu suretinin teslim alan hanelerindeki yazıların ve imzaların ... isimli şahsın eli mahsulü olduğu kanaatine varıldığı, incelemeye konu arnica antetli 21/02/2015 tarih ve ... seri-sıra nolu sevk irsaliyesi karbonlu suretinin teslim alan hanesindeki el yazılarının ve imzanın Mahmud Doğmuş isimli şahsın eli mahsulü olduğu, incelemeye konu arnica antetli 27/02/2015 tarih ve ... seri-sıra nolu sevk irsaliyesi karbonlu suretinin teslim alan hanesindeki el yazılarının ve imzanın ... isimli şahsın eli mahsulü olduğu, incelemeye konu 80 adet sevk irsaliyesi karbonlu suretinin teslim alan hanelerindeki imzalar ile ..., ... ve ... isimli şahısların mevcut mukayese imzalarının incelenmesi sonucunda kaligrafik ve grafolojik özellikler yönünden farklılıklar tespit edildiği, incelemeye konu arnica antetli 26/01/2015 tarih ve ... seri sıra numaralı sevk irsaliyesi karbonlu suretinin teslim alan hanesinde herhangi bir el yazısı ve imza bulunmadığından sorulan hususlar doğrultusunda bir inceleme yapılamadığı" yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi raporu bilimsel ve denetime elverişli kabul edilmiştir.
Dava dışı ... Ltd. Şti. yetkilisi tarafından 21/12/2017 tarihinde dosyaya 28 adet mal satış faturası, 28 adet hizmet ve mal iade faturası, 11 adet çek ve 3 adet tahsilat makbuzu fotokopisi sunulduğuna ilişkin dilekçe ibraz edilerek ekinde fatura, makbuz ve çek fotokopileri sunulmuştur. Mahkememizce, taraflarca kök rapora yapılan itirazların ve kök raporun ibrazından sonra toplanan delillerin incelenmesi yönünde malî bilirkişiden ek rapor alınmıştır. 05/01/2018 tarihli mali bilirkişi ek raporunun sonuç kısmında özetle "Sevk irsaliyesi muhteviyatı ürünlere ilişkin düzenlenen faturaların davacı defterlerinde kayıtlı oldukları, dava dışı şirket tarafından davacı yan ile aralarındaki ticari ilişki kapsamında 17/10/2014 tarihinden takip tarihine kadar 1.200,00-TL nakit, 230.000,00-TL banka havalesi, 6.111.867,52-TL çek ve senet olmak üzere toplamda 6.343.067,52-TL ödeme yapıldığı, çek ve senetlerin 5.476.867,52-TL'lik kısmının geri alındığı, bu anlamda dava dışı şirketin toplamda 866.200,00-TL ödeme yaptığı, tüm bu ticari ilişki çerçevesinde davacı yanın kendi ticari defter ve kayıtlarına nazaran 07/10/2015 takip tarihi itibari ile kök raporda da tespit edildiği şekli ile dava dışı şirketten 1.819.667,52-TL alacaklı olduğu, dava dışı ... Ltd. Ştşi.'nin 21/12/2017 tarihinde dava dosyasına sunduğu belgelerin incelenmesinde davacı şirket tarafından dava dışı şirkete keşide edilen 22 adet fatura ile dava dışı şirket tarafından davacı yana keşide edilen 28 adet fiyat farkı ve iade faturasının ve bir takım ödeme belgelerinin yer aldığı, anılan belgelerin davacı yanın sunduğu ve dava dışı şirkete ilişkin muhasebe hareketlerinin yer aldığı muavin hesap ekstresi ile karşılaştırılmasında davacı yan kayıtlarında daha muhasebe kaydının mevcut olduğu görülmekle dava dışı şirketin ticari defterlerini ve davacı şirket ile arasındaki ticari ilişkiye ait muavin hesap ekstresini sunmadığından taraflar arasındaki ticari ilişkinin sadece dava dışı şirket tarafından sunulu belgeler ile sınırlı olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle incelenen davacı şirket ticari defter ve kayıtlarının dikkate alınması gerektiği" yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi raporu gerekçeli, denetime elverişli ve kanaat oluşturmaya yeterli kabul edilmiştir.
Tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı ve dava dışı ... Ltd. Şti. arasında 01/10/2014 tarihli "Bayilik Sözleşmesi" akdedildiği, 16/10/2014 tarihli ipotek resmî senedi ile davalı ...'ın mâliki olduğu ... ili ... İlçesi ... Paşa Mah 4942 ada .. pafta, 2 parselde 12/188 arsa paylı zemin kat 4 nolu bodrumlu dükkan vasfındaki taşınmazın tamamı üzerine ipotek veren ... ve dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacı ..... A.Ş.'ye karşı bilcümle ticari münasebetlerinde her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve doğacak bilcümle kefâletleri, taahhütleri dahil borçlardan 1.000.000,00-TL (Bir milyon Türk Lirası)'nın teminatını teşkil eden ipotek tesis edildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça davalı ... ve dava dışı ... Ltd. Şti.'ye keşide edilen ... 57. Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 01/10/2014 tarihli bayilik sözleşmesi kapsamında 15/09/2015 tarihi itibari ile 1.819.667,54-TL ana para alacağının ödenmesi hususunda 7 gün süre verildiği, aksi halde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatılacağının ihtar edildiği, ihtarnamenin davalı ...'a 22/09/2015 tarihinde dava dışı ... Ltd. Şti.'ye 18/09/2015 tarihinde tebliğ edildiği, 30/09/2016 tarihi itibari ile davalının temerrüde düştüğü, davacı tarafça ... 10. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasında 02/10/2015 tarihinde (borçlu) ... Ltd. Şti. ve (ipotek kayıt mâliki) ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı,davalı ... Altaşın takibe itiraz ettiği anlaşılmıştır. Davacının takibe dayanak cari hesap ekstresine konu faturalara ilişkin olarak sunmuş olduğu sevk irsaliyelerinin davacının defterlerinde kayıtlı olduğu, sevk irsaliyelerinde teslim alan olarak adı geçen ..., ... ve ...'in ... Ltd. Şti. çalışanı oldukları, grafolog bilirkişi raporundan 1 adet sevk irsaliyesindeki imzanın ...'in eli ürünü olduğu, 1 adet sevk irsaliyesindeki imzanın ...'un eli ürünü olduğu, 26 adet sevk irsaliyesindeki imzanın ...'ın eli ürünü olduğu anlaşılmıştır. Dava dışı ... Ltd. Şti tarafından dosyaya davacı şirket tarafından ... Ltd. Şti.'ye keşide edilen 22 adet mal satış faturası, ... Ltd. Şti. tarafından davacıya keşide edilen 28 adet fiyat farkı ve iade faturası ile ... Ltd. Şti. tarafından yapılan ödemelere ilişkin 11 adet çek ve 3 adet tahsilat makbuzu sunulmuş, sunulan belgelere göre ... Ltd. Şti. tarafından takip tarihi olan 07/10/2015 tarihine kadar davacıya toplam 866.200,00-TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Ancak davacının ticari defter kayıtlarında dava dışı ... Ltd. Şti ile daha fazla sayıda muhasebe kaydının mevcut olduğu tespit edilmiş olup,dava dışı... Ltd. Şti. ticarî defterlerini ve davacı şirket ile arasındaki ticari ilişkiye ait muavin hesap ekstresini sunmadığından her iki şirketin defter ve kayıtlarının karşılaştırması yapılamamıştır. Davalı tarafça davacının ticarî defter kayıtlarının aksi ispatlanamamış olup, bu kayıtlara göre davacının 07/10/2015 takip tarihi itibari ile dava dışı ... Ltd. Şti'den 1.819.667,52-TL alacaklı olduğu sabittir. Tüm bu sebeplerden dolayı davacının davasında haklı olduğu kanaatine varılmakla davanın kabulüne karar verilmiştir. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacak miktarının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kabulü ile; davalının ... 10. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına,
Alacağın %20'si olan 200.000,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 68.310,00-TL nisbi karar harcından peşin alınan 17.077,50-TL harcın mahsubu ile bakiye 51.243,50-TL karar harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 1.300,00-TL bilirkişi ücreti, 477,00-TL tebligat posta gideri ile 17.109,30-TL ilk harç gideri olmak üzere toplam 18.886,30-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 53.950,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/06/2018
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza