T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1077 Esas
KARAR NO: 2018/601
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/11/2016
KARAR TARİHİ: 31/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; tarafların, davalının yapmış olduğu ... Otel Renovasyonu kapsamında yapılacak olan 90 adet connection odadan ibaret truva evleri ile superior ve executive villarının söküm işleri ile sökülen malzemelerin gösterilen yerlere taşınması konusunda 25/12/2013 tarihinde anlaştıklarını, sözleşmeye konu işlerin yapılarak davalının isteklerinin yerine getirildiğini, bu işlerin bitirilmesinin ardından davalının farklı işlerin yapılmasını istediğini ve çalışmaya ara vermeden davacının çalışanlarınca ilgili işlerin yapıldığını, ek işler hususunda ayrıca bir sözleşme yapılmadığını, taraflarca ilk sözleşmede kar oranı hususunda mutabakat sağlanamadığını, ilgili sözleşme uyarınca fatura tarihlerinden 30 gün sonrası ödeme yapılması gerektiğini, işin teslim edilip bitirilmesinden 1 yıldan fazla süre geçmiş olmasına rağmen sözleşme gereğince kar oranına göre ödeme yapılmadığı için ... 31. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı tarafın borca haksız yere itiraz ettiğini, karşı taraf ile yapılan görüşmeler neticesinde davalı tarafından davacının haklılığının kabul edildiği uzlaşma protokolünün davacı tarafa mail ile gönderildiğini ancak davalının 1.500.000,00-TL ödeyerek borçtan kurtulmaya çalıştığını, müteahhit karının %25 olduğunu ve %15 üzerinden yapılmış bulunan hesaplamaya itiraz edilmesinin yasal dayanaktan yoksun olduğundan bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ... 31. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan borca itirazın iptaline, takibin devamına, borçlunun %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; taraflar arasında maliyet ve kar oranına ilişkin bir mutabakat mevcut olmadığını, davacının %25 olarak belirlediği kar oranının kabul edilemez ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı ile aynı renovasyon döneminde aynı tesiste yıkım-söküm işleri ile renovasyon işleri gerçekleştiren diğer şirketlerin maliyet + %5 kâr oranı ile çalıştıklarını, davacının taraflar arasındaki sözleşmeye göre yalnızca söküm ve taşıma işlerine ilişkin maliyet bedeli üzerinden kar oranı talep edilebileceğini, bu bedelin diğer işlerin de bu sözleşmeye dahilmiş gibi yüksek oranda arttırılmasının sözleşmenin amacına aykırı olduğunu, iddia olunan alacağa ilişkin herhangi bir fatura keşide edilmediğini, gereği gibi tebliğ edilmediğini, davacının borcun kabul edildiğine dair beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, kar oranı için tarafların herhangi bir kabulü olmadığından bahisle davacının davasının reddine, davacı aleyhine haksız talep edilen meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında akdedilen 25/12/2013 tarihli "Genel Taahhüt Sözleşmesi"nden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce ... 31. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklı ...Tic. Ltd. Şti. tarafından borçlu .... A.Ş. aleyhine 25/12/2013 tarihli genel taahhüt sözleşmesine dayanarak 4.153.608,18-TL asıl alacak, 615.426,28-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.769.034,46-TL'nin takip tarihi olan 02/09/2016 tarihinden itibaren işleyecek %10,50 oranında reeskont faizi ile birlikte tahsili talebi ile 02/09/2016 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Takibe dayanak sözleşmenin dosyada mevcut örneğinin incelenmesinde; taraflar arasında ... Otel renovesyonu kapsamında yapılacak olan 90 adet ... odadan ibaret ...va evleri ile ... ve ... villarının söküm işleri ile sökülen malzemelerin gösterilen yerlere taşınması konusunda anlaşma olduğu sözleşmenin 5. maddesinde yer alan "İşin Bedeli Ve Ödeme Düzeni" başlıklı bölümde "İş bu sözleşme konusu işin bedeli tarafların yazılı mutabakatı ile belirlenecektir. Bedelin belirlenmesinde oluşan maliyetler iş verene sunulacak, tarafların üzerinde mutabık kalacağı kâr oranı belirlenerek işin bedeli tayin edilecektir." şeklinde açıklamanın yer aldığı bu açıklamanın altında 5. madde kapsamında "Maliyet" ile ilgili açıklamaların yer aldığı görülmüştür. Davacı sözleşmede belirlenen işin yapıldığını, buna ilişkin düzenlenmiş faturaların olduğunu, ancak sözleşmenin 5. maddesi gereği kendisine kâr oranının ödenmediğini, esasında benzer işlerde kâr oranının %25 olmasına rağmen %15 oran üzerinden yapılan hesaplama ile bulunan miktarın tahsili ve işlemiş faizi için takip açıldığını öne sürmüştür. Davalı ise; kâr oranının taraflar arasında belirlenmediğini, davacı tarafça talep edilen kar oranının fahiş olduğunu savunmuştur, uyuşmazlık bahsi geçen sözleşmenin 5. maddesinde yer alan "Kâr Oranı" konusunda toplanmaktadır. Tarafların beyanlarından kar oranının sözleşme akdinden sonra yazılı veya şifai olarak belirlenmediği bu konuda bir mutabakat sağlanmadığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlığın çözümü için sözleşmeye konu işin sektöründen bir mimar bilirkişi, bir inşaatçı bilirkişi ve ayrıca ticari defterler üzerinde inceleme de yapılacağından bir mali bilirkişinin görevlendirilerek sözleşmeye konu benzer işin ... bölgesinde yapımı halinde yükleniciye ödenecek olan kâr oranının sektör teamülleri de nazara alınarak belirlenmesi, buna göre davalı ....... A.Ş tarafından davacı .... Ltd. Şti.'ye ödenmesi gereken kar oranının tespiti, takip tarihi itibariyle ödenmesi gereken kar oranının ve faiz miktarının tespiti için ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmış olup, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... talimat sırasında düzenlenen 11/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle "Dosyada mevcut, davacı tarafından EK: 3 olarak sunulmuş olan 14 adet faturadan, dava konusu yer için davacı tarafından aşağıdaki tabloda da görüldüğü gibi KDV dahil toplam 29.292.861,89TL tutarında iş yapılmış durumda olduğu, 2, 3,4 ve 5. Sıradaki fatura tutarlarının sözleşme gereği kar oranına dahil edilmeyecek olan harcama olması sebebiyle, belirtilen 4 adet fatura tutarı olan 43.522,02TL, toplam harcama tutarından çıkarıldığında, kar oranı uygulanacak olan maliyetin 29.292.861,89TL - 43.522,02TL-29.249.339,87TL olduğu ortaya çıkmaktadır. Dosyada mevcut, ... 31. İcra Müdürlüğünün ... Esas numaralı takip dosyasından, davacı tarafın 02.09.2016 tarihi itibariyle KDV hariç 4.153.608,18TL asıl alacak, 615.426,28TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 4.769.034,46TL bedel üzerinden icra takibi yapılmış olduğu anlaşılmaktadır.Dava ile ilgili olarak, dosya kapsamında yukarıda yapmış olduğumuz inceleme neticesinde; Davacı tarafın dava dilekçesi ekindeki Ek:1 olarak sunulan evraklardan, davacı tarafın, davalıya ait otelin Renovasyon inşaatında, davaya esas teşkil eden sözleşmede adı geçen söküm yıkım ve taşıma işini yapmamış, otel Renovasyonu bünyesinde komple dekor, tadilat ve tefriş işlerinin de yaptırılmış olduğu, davalının da bu işlere ait malzeme seçim ve alımına müsaade ederek, sonuçta maliyet bedellerini KDV dahil davacı tarafa ödemiş durumda olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme bünyesinde ilk yapılacak iş ve sonradan yapılan işler dikkate alındığında, sonradan yapılmış durumda olan yukarıda belirtilen işler özel bilgi ve beceri ve yoğun çalışma gerektirmekte olması sebebiyle ve sonuçta yapılan işin büyüklüğü ve ulaşılmış olan maliyeti dikkate alındığında, söz konusu işin kar oranının serbest piyasada aynı şartlarda %10 + KDV ile yapılması söz konusudur. Bu durum dikkate alındığında, davacı tarafından istenmesi gereken kar miktarı; 29.249.339,87-TLx%10 = 2.924.933,99= -2.924.934,00TL %18 KDV = 526.488.12-TL Toplam= 3.451.422,12-TL'sidir. Heyette bulunan mali müşavir bilirkişi tarafından, dava ile ilgili olarak hazırlanarak dosyaya sunulmuş olan 13.10.2017 tarihli raporda, davalı defter kayıtlarında yapılan inceleme sonucunda, davacı tarafın davalıya 233.761,67 TL borçlu olduğu belirlenmiş ve davacı tarafın da, dava dilekçesinde, toplam kar tutarı ile ilgili olarak 233.792,77TL nin ödenmiş olduğu ikrarı göz önüne alındığında, davacı taraf bakiye alacağı; 3.451.422,12TL - 233.792,77TL = 3.217.629,35TL olarak hesap edilmiştir. Mali Yönden : Mahkemenin verdiği yerinde inceleme yetkisi İle davacı ve davalının ticari defterleri tekrar yerinde incelemeye tabi tutulmuştur. İncelemede davacı defter kayıtlarına göre davacının davalıya 233.761,67 TL. olduğu, davalı defter kayıtlarında göre davacının davalıya 142.418,52 TL. olduğu, aradaki farklılığın dövizli çeklerin kur farkından kaynaklandığı görülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5.1.1. maddesinde iş kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılacak olan tüm alt yüklenicilerin yaptıkları işlere istinaden yapılan hakkediş bedelleri işveren onayına sunulduktan ve onaylandığı Ölçüde maliyet tanımı içinde olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle ana raporda belirtilen tutarlar işveren tarafından hakkediş olarak onaylanmış faturalara ilişkindir. Tarafların defter incelemelerinde sözleşme hükümlerine göre belirlenen vadede yapılmayan ödemeler için vade farkı faturasına ilişkin bir kayda rastlanmamıştır. 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun Borçlunun temerrüdü başlıklı 117. Maddesinde muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düştüğü, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 18. Maddesinde de Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye İlişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacağı belirtilmiştir. Dava dosyasında davalının temerrüde düşürüldüğüne ilişkin ihtarname örneği de bulunmamaktadır. Dava ile ilgili olarak dosyada bulunan bilgi ve belgeler göz önüne alınarak, yukarıda yapılmış olan etraflı inceleme ve değerlendirme neticesinde; Takdir Yüce Mahkemenize ait olmak üzere; 1- Taraflar arasındaki sözleme ve sonuçta ilave olarak yapılan iş dikkate alındığında, taraflar arasındaki sözleşme ile tarif edilen maliyete ilişkin kar oranının %10 + KDV olduğu, 2- Bulmuş olduğumuz %10 kar oranı dikkate alındığında, davacı tarafın KDV dahil bakiye alacağının 3.217.629,35TL olduğu; Davacının işlemiş faiz alacağının bulunmadığı, davacının ve davalının ticari defterlerinin yasal süresi içerisinde tasdik ettirildiği, yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin bulunduğu, defterlerinin lehlerine delil teşkil edeceği, tarafların ticari ilişki içinde bulundukları, davacının düzenlediği faturaların davalı defter kayıtlarında yer aldığı, davacı defter kayıtlarına göre 31/12/2014 tarihi itibari ile davalının davacıdan 233.761,67-TL alacaklı olduğu, davalı defter kayıtlarına göre davalının davacıdan 142.418,52-TL alacaklı olduğu, aradaki farkın dövizli çeklerden kaynaklanan kur farklarından oluştuğu" yönünde görüş bildirilmiştir. Dosya kapsamına uyan bilirkişi raporu denetime elverişli, hüküm kurmaya, kanaat oluşturmaya yeterli kabul edilmiştir.
Tüm dosya kapsamından: taraflar arasında 25/12/2013 tarihli genel taahhüt sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme ile davacı şirketin davalı şirkete ait 90 adet ... odadan ibaret ... Evleri ile ... ve ... villalarının sökümü ve sökülen malzemelerin davalı işveren şirketin göstereceği yere taşınması konusunda anlaştıkları, anılan sözleşmenin 3.4. maddesinde “yükleniciye ihtiyacı olan elektrik, su kanalizasyon, telefon, ... iş gücü, yüksek hızlı internet hizmetleri ve benzeri hizmetler bedeli karşılığında işverence sağlanabilir. Bu madde kapsamında oluşacak bedel, yüklenici tarafından iş bu sözleşmenin 6.1 maddesinde tanımlanan kâr oranı eklememek kaydıyla maliyet kapsamına girdirilebilir.”, 4.1. maddesinde “Yüklenicinin tüm işleri 31.12.2013 (bilirkişi raporunda 2014 yerine sehven 2013 yazılmış olduğu kanaati bildirilmiştir) tarihine kadar tamamlamayı taahhüt eder.”, 5. maddesinde "İş bu sözleşme konusu işin bedeli, tarafların yazılı mutabakatı ile belirlenecektir. Bedelin belirlenmesinde oluşan maliyetler işverene sunulacak, tarafların üzerinde mutabık kalacağı kâr oranı belirlenerek işin bedeli tayin edilecektir." 5.1.1 maddesinde; “İş kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılacak olan tüm alt yüklenicilerin yaptıkları işlere istinaden yapılan hakediş bedelleri İşveren onayına sunulduktan ve işvereni ölçüde maliyet tanımının içindedir.", 5.1.2. maddesinde; “İş kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılması icap eden işçilerle ilgili her türlü masraf (maaş, vergi, yemek, konaklama, vs.) işveren onayına sunulduktan ve işverence onaylandığı ölçüde maliyet tanımının içindedir.", 5.1.3. maddesinde; “Yüklenicinin kendisinin işbu sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin yerine getirmesi ile ilgili T.C. mevzuatına göre yapmak zorundadır. Bununla ilgili tüm masraflar ve ödemeler maliyet tanımının içindedir.” 5.1.4. maddesinde; “İş kapsamında yüklenici tarafından yaptırılması icap edecek olan her türlü sigorta (mesleki sorumluluk, ferdi kaza, mali mesuliyet, vs.) maliyet tanımının içindedir.”, 5.2.1. maddesinde; “Yüklenici tarafından hazırlanacak hakedişlerin işverene sunulması ve işverence onaylanmasına takiben 30 gün içerisinde ödeme yapılacaktır.”, 5.3. maddesinde; “İş kapsamında yüklenici tarafından ödenecek olan her türlü resmi vergi ve harçlar, işverene damga vergisi için yarısı oranında üzerine kar konulmadan, diğer resmi vergi ve harçlar ise üzerine kar konulmadan rücu edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmış olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda uyuşmazlık sözleşmenin 5. maddesinde yer alan "kâr oranı" konusunda toplanmaktadır. Tarafların beyanlarından kâr oranının sözleşme akdinden sonra yazılı veya şifai olarak belirlenmediği, bu konuda bir mutabakat sağlanmadığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporundan davacı tarafın davalıya ait otelin renovasyon inşaatında davaya esas teşkil eden sözleşmede adı geçen söküm, yıkım ve taşıma işini yapmamış, otel renovasyonu bünyesinde komple dekor, tadilat ve teftiş işlerinin de yaptırılmış olduğu, davalının da bu işlere ait malzeme seçim ve alımına müsade ederek sonuçta maliyet bedellerini KDV dahil davacı tarafa ödediği, sözleşmeye göre ilk yapılacak iş ve sonradan yapılan işler dikkate alındığında sonradan yapılmış durumda olan işlerin özel bilgi ve beceri ve yoğun çalışma gerektirmekte olması sebebi ile ve sonuçta yapılan işin büyüklüğü ve ulaşılmış olan maliyeti dikkate alındığında söz konusu işin "Kâr oranı"nın serbest piyasada aynı şartlarda %10 + KDV ile yapılmasının söz konusu olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda kâr oranı uygulanacak mâliyetin 29.249.339,87-TL olduğu tespit edilmiştir. Davacı takip talebinde 29.249.339,71-TL mâliyet bedeli üzerinden %15 kâr oranı talep etmiştir, KDV talep etmemiştir. Talep ile bağlılık ilkesi gereği mahkememizce KDV hesaplaması yapılmamıştır. Bu durumda 29.249.339,71-TL mâliyet bedelinin %10'u olan 2.924.933,97-TL'den davalı tarafça ödenmiş olduğu sabit olan 233.792,77-TL'nin mahsubu ile 2.691.141,20-TL asıl alacak üzerinden takibin devamı yönünde karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Somut olayda 6098 sayılı TBK'nun 117 ve 6102 sayılı TTK 18 maddesi uyarınca davalının temerrüde düşürüldüğüne ilişkin dosyaya ihtarname örneği sunulmamıştır. Bu nedenle davacının işlemiş faiz alacağı talebinde bulunamayacağı anlaşılmıştır. İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında kabul edilen dava değeri üzerinden alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması zorunludur. Somut olayda davacı şirketin alacağının varlığı ve miktarı ancak yargılama sonucunda belirlendiğinden alacağın likit olmadığı gözetilerek davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında reddedilen dava değeri üzerinden borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacı-alacaklının takibe geçmede ve itirazın iptali davasını açıp yürütmekte kötü niyetli olduğunun davalı borçlu tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Somut olayda davacı-alacaklının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Tüm bu sebeplerden dolayı aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının ... 31. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile 2.691.141,23-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 183.831,86-TL nispi karar harcından peşin alınan 57.598,02-TL harcın mahsubu ile bakiye 126.233,84-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 2.050,00-TL bilirkişi ücreti, 222,50-TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam 2.272,50-TL üzerinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.282,35-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 90.567,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden davalı vekili lehine hesaplanan 81.368,00-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/06/2018
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza