T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/715 Esas
KARAR NO: 2018/1231
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 21/04/2011
KARAR TARİHİ: 06/12/2018
Mahkememizde açılan davanın yapılan yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Davalının maliki olduğu ... ili ... İlçesi, ... Mah. Tapunun 81-82 pafta, 735 ada, 35 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılacak inşat ile ilgili olarak davacı ile davalı arasında 06/06/2007 tarihinde yapılan 24 ayda tamamlanması öngörülerek 88239 m2 inşaat alanı bulunan 245809 YIBF numaralı, 1.410.941,61 TL + KDV bedelli Yapı Denetim Sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafın sözleşme uyarınca üzerine düşen bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözkonusu yapıya ait tüm projelerin incelenip onaylandığını ve ... Belediyesine sunularak 09/08/2007 tarihinde yapı ruhsatı alındığını, düzenlenen yapı ruhsatı ve diğer belgeler davacı tarafından imzalandığını, ruhsatın alınması üzerine yönetmeliğin 15/son maddesi uyarınca davalı ilk taksit miktarı olan 332.982,22 TL yi yönetmelik gereği ... Bedeliye Başkanlığı yapı denetim hesabına 08/08/2007 tarihinde yatırdığını, yönetmeliğin 15/son maddesi uyarınca, davacı ... Bankası AŞ ... şubesince düzenlenen 21/08/2007 tarih, ... mektup nolu, 332.982,00 TL bedelli kesin teminat mektubunu 02/10/2007 tarihinde ... Belediye saymanlığına teslim ettiğini, yatırılan ilk taksitin yatırıldığını ve teminat mektubu halen ... Belediye Başkanlığında bulunduğunu, yani Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi ve diğer hukuku düzenlemeler uyarınca davalının Belediye Başkanlığı hesabına yatırdığı ve davacının çektiği paraya karşılık teminat mektubu verildiğini, teminat mektubu ... Belediye Başkanlığı adına düzenlenmiş ise de, alınan para Belediye Başkanlığına ait olmadığını, hukuki düzenlemeler uyarınca aracı konumunda olduğunu, bu nedenle kabul anlamına gelmemek kaydı ile, teminat mektubundaki alacağın yada hakkın gerçek sahibi Belediye Başkanlığı olmayıp, davalı olacağını, 06/06/2007 tarihli sözleşmenin 3. Maddesine göre sözleşme süresi 5 yıl olup, süre henüz dolmadan, davalı taraf ... 17. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye nolu işlemi ile hiç bir geçerli ve hakli neden belirtmeden "gördüğümüz lüzum üzerine" diyerek taraflar arasında imzalanan sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, harici bilgilere dayanarak davalı tarafın aynı konu ile ilgili ... Ltd Şti ile Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi imzaladığını, davalı taraf, sözleşmenin imzalanmasından ve yapı ruhsatı alınmasından sonra işe başlamadığı gibi, sözleşmeyi tek taraflı feshederek, akdin ifasını imkansız hale getirdiğini, davalı tarafın tek taraflı ve keyfi olarak alınan karar uyarınca sözleşmeyi feshettiğini, ihtarnamede, sözleşmenin feshi için mücbir neden olduğu ileri sürüldüğü, davacının kusurundan kaynaklanan bir nedenin de olmadığı açıkça kabul edildiğini, davalının sözleşmenin feshini istemede haklı bir nedenin bulunmadığını, bu nedenle sözleşmeden kaynaklanan zararı tanzim etmesi gerektiğini, sözleşmenin feshinde davacının kabulü yada muvafakati bulunmadığını, ayrıca yapı denetim yasası uyarınca, hizmetin ifası için tüm personeli istihdam ettiklerini, zorunlu masrafların, ulaşım, iaşe ile deney bedellerinin ödenmediğini, yapı denetim uygulama yönetmeliğinin değiştirilerek 11. Madde uyarınca Yapı Denetim şirketlerinin yapabileceği denetim alanının 360.000 m2 ye indirildiğini, fesh edilen sözleşme ile taahhüt edilen hizmet alanın 88239 m2 olduğunu, yapabilecekleri denetleme görevi yanında önemli iş hacmi oluşturduğunu, %25 'i kadar olduğunu, sözleşme fesh edilmemiş ve inşaat faaliyeti başlanmış olması halinde, hakedilişler 2011 yılı birim fiyatlarıyla 2.500.000 TL +KDV civarında olacağını, temerrüt tarihi itibarıyla sözleşme bedelinin belirlenmesi gerektiğini, ünvan değişikliği ve devir nedeniyle davanın ... San.Tic. A.Ş. aleyhine açıldığını, bu nedenlerle öncelikle ileride telafisi imkansız durumların yaşanmaması için, davacının ... Belediyesi Saymanlığına teslim ettiği, ... Bankası AŞ ... şubesince düzenlenen 21/08/2007 tarih, ... mektup nolu, 332.982,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun tazminin (nakde çevrilmesinin) İhtiyati Tedbir Yoluyla durdurulmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 800.000,00 TL +KDV nin temerrüt tarihi olan 08/04/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Davacı-karşı davalı dava dilekçesine açıklık getirmesi gerektiğini, 2.500.000,00 TL + KDV nin ve 800.000,00 TL +KDV nin net harcı esas değerler olmayıp muğlak ifadelerden olduğunu, bu hali ile davacı-karşı davalının dava dilekçesine açıklık getirmesi gerektiğini, dava dilekçesinden anlaşıldığı kadarıyla talep edilen 2.500.000,00 TL nin üzerine hesaplanarak eklenecek artı KDV si ile birlikte harca esas değer olarak kabulü ve eksik harcı hesaplanan bu miktar üzerinden tamamlattırılması talebi ilk itiraz olarak beyan ettiklerini, devamla ... AŞ nin 15/07/2008 tarihli olağan Genel Kurul toplantısında şirket ünvanın ... AŞ olarak değiştirilmesine karar verildiği, ilgili karara 31/07/2008 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiğini, ... San Tic AŞ nin 02/08/2010 tarihli olağanüstü Genel kurul toplantısında ... AŞ nin tüm aktif ve pasifi ile ... bünyesinde devir alınmak suretiyle birleştirilmesine karar verildiği, ilgili karar 06/09/2010 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiğini ve ... ili, ... ilçesi, ... Cad. ... Mah. 81-82 pafta, 735 ada, 25 parselde kayıtlı taşınmazın ve taşınmaz üzerinde ki otel inşaatının maliki ... San Tic AŞ olduğunu, davaya konu taşınmaz üzerindeki otel inşaatının yapı denetim işinin yapılması için 06/06/2007 tarihinde davacı-karşı davalı ile yapılan yapı denetim sözleşmesi akdedildiğini ve inşaata ilişkin 08/09/2006 tarihinde onaylanan İmar Planına uygun, Yapı Sınıfı ve Grubu 4/B parselin kullanım amacının ... Otel yapı ruhsatı 09/08/2007 tarihinde alındığını, yapı ruhsatının alınmasına müteakip "... Otel" olarak bilinen otel projesi basında çok ciddi rahatsızlıklara sebep olduğunu, fazlaca tepki aldığı ve henüz inşaata başlamadan TMMOB Şehir Plancıları Odası Danıştay 6. Dairesinin 2007/5262 esas sayılı dosyası ile İmar Planı Değişikliğinin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını istediğini, Danıştay 6. Dairesi 07/11/2008 tarihinde verdiği kararla yürütmenin durdurulması istemi kabul edildiği ve aynı mahkeme aynı dosyada 2009/11091 karar numarası ile 13/11/2009 tarihinde ilgi imar planı değişikliğinin iptaline karar verildiğini ve imar planı ve bu plana bağlı geriye dönük tüm işlemler ve09/08/2007 tarih-20070301 numaralı yapı ruhsatının da hükümsüz hale geldiğini, daha sonrasında imar planı değişikliği yapıldığını ve yasal prosedürler tamamlandığı ve "otel inşaatına yeni yapı ruhsatı 14/04/2011 tarihinde alındığını, otel inşaatına yapı ruhsatının alınacağı bilgisi üzerine, eski yapı denetim şirketi olan davacı-karşı davalı ile yapılan sözleşme kendiliğinden hükümsüz hale geldiğini ve yasal zorunluluklar gereği bir yapı denetim şirketi ile çalışılması gerektiğinden yen bir yapı denetim şirketi bulunduğu ve ... Müdürlüğünün yeni yapı denetim şirketinin yetkisini onaylayabilmek için önceki yapı denetim şirketinin azlettiği ve davacı ile imzalanan sözleşmenin feshi ihbarnamesinin gönderildiğini, azilname ve fesih ihbarnamesi tamamen usuli işlemler olup, zaten kendiliğinden hükümsüz hale gelmiş bir sözleşme olduğunu, ayrıca davacı-karşı davalının açmış olduğu davanın reddi ile birlikte, davacı-karşı davalıdan 332.982,00 TL alacaklı olduğunun tespiti ile davalı-karşı davacı tarafa ait paranın fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000,00 TL sinin ödenmesi için dava açmak zorunda kaldıklarını, bu nedenlerle davacı-karşı davalının mesnetsiz davasının reddini, davacı-karşı davalı ile aralarında akdedilen 06/06/2007 tarihli yapı denetim sözleşmesinin 09/08/2009 tarih itibarıyla sona erdiğinin tespitini, ... Bankası AŞ ... şubesince düzenlenen 21/08/2007 tarih, ... mektup numaralı ve 332.982,22 TL miktarlı teminat mektubu üzerindeki hak sahibinin tespitini ve yargılama bitinceye kadar mektup aslının mahkeme kasasına alınmasını, yargılama sonucunda tespit edilen hak sahibine iadesine, davacı-karşı davalıya yapılan 332.982,22 TL kadar davacı-karşı davalıdan alacaklı olduklarının tespiti ile, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile, şimdilik 50.000,00 TL nin iş bu meblağın davacı-karşı davalıya ödenme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak kendilerine iadesi suretiyle davanın kabul edilmesini, 12/08/2001 tarih ve 24491 sayılı resmi gazetede yayınlanan Yapı Denetimi Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliği uyarınca hesaplanacak davacı-karşı davalı personel giderinin davacı-karşı davalı uhdesinde bulunan avans ödemesinden mahsubu suretiyle bakiye kalan avans ödemesi üzerinde alacaklı olduklarının tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000,00-TL'nin avans ödemesinin davacı-karşı davalıya yapıldığı 08/08/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı-karşı davacı tarafa iade edilerek davanın kabulünü, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı-karşı davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Karşı davacı vekili 05/11/2013 havale tarihli ıslah dilekçesinde karşı dava değerini 166.491,11-TL'ye ıslah ettiklerini belirtmiş olup, bu değer üzerinden harcın ikmal edilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; Yapı ruhsatı alabilmek için Yapı Denetim hizmet sözleşmesi imzalanması gerektiğini, ruhsatın iptali ile sözleşmenin geçersiz olacağı kabul edilemeyeceği, Danıştay kararı ile imar planında yapılan değişiklikler sonrasında işin devam edebileceğinin anlaşıldığını, sözleşmenin değişikliğe uydurulmasının mümkün olduğunu, ruhsat alınmasından 16 ay sonra yürütmenin durdurulması kararının "geçici ifa imkansızlığı" olduğunu, sözleşmenin sonra ermesine neden olmadığını, taraflar davanın sonucu bekleyerek sözleşmeyi fesh etmediklerini, dava sonunda ruhsatın kısmen iptal edildiğini, iş için imkansızlık oluşmadığını, yeniden ruhsat alındığını, hukuken geçerli olan sözleşmeye devam edilmesi gerektiğini, davalının; "Yapı denetim sözleşmesinin tümünü gördüğümüz lüzum üzerine 08/04/2011 tarih itibarıyla fesh ettiğimiz" şeklinde ihbaren bildirdiklerini, bu ifade ile sözleşmenin 08/04/2011 tarihine kadar geçerli olduğunu kabul edildiğini, ruhsat alımından sonra iki yıl geçmeden 30/06/2008 tarihinde inşaata başlandığını belediyenden gelecek evraktan görüleceğini, tek taraflı fesih tarihi olan 08/04/2011 tarihine kadar da beş yıllık sözleşmenin geçerliliği sınırlayıcı sürenin dolmadığını, ve davalı-karşı davacının karşı dava açma haklarının bulunmadığını, bu nedenlerle ileride telafisi imkansız durumların yaşanmaması için davacı-karşı davalının ... Belediyesi Saymanlığına teslim ettiği, ... Bankası AŞ ... şubesince düzenlenen 21/08/2007 tarih, ... mektup nolu, 332.982,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun tazminin (nakde çevrilmesinin) ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 80.000,00 TL +KDV nin temerrüt tarihi olan 08/04/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesini, davalı-karşı davacının açmış olduğu karşı davanın Reddini, gerek asıl davadaki, gerekse karşı davadaki yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı-karşı davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
... 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/547 E.K. sayılı birleştirme kararı ile birleşen davanın davacısı ... Ltd. Şti. vekili tarafından davalı ... San. Tic. A.Ş. aleyhine açılan davanın dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhinde ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde 21.04.2011 tarihinde açılmış olan davada, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 800.000.00 TL+KDV alacak/tazminat talep edildiğini, yargılama devam ederken, Asliye Ticaret Mahkemelerinin tek Hakimliğe dönüşmesi üzerine, yargılamaya ... 44. Asliye Ticaret Mahkemesinde devam edildiğini, mahkemenin yaptığı yargılama sonunda,davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermesi üzerine, mahkemenin kararı taraflarca temyiz edildiğini, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 05.11.2014 tarih, 2014/3674-6959 sayılı ilamı ile mahkeme kararının bozulmasına karar verdiğini, karar düzeltme taleplerinin de reddine karar verilmesi üzerine, bu kez, yargılamaya ... 3, AsliyeTicaret Mahkemesinin 2016/715 esas sayılı dava dosyası üzerinden devam edildiğini, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi bozma ilamına uymuş, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu alındığını,bilirkişi raporuna göre davacının davalıdan toplam 2.936.806,61TL alacağı bulunduğunu, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasında fazlaya ilişkin haklar saldı tutulmak kaydıyla, 800.000,00 TL+KDV istenmesi nedeniyle, işbu davada ise -yine fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla- bu kerre 2.136.806,61 TL alacak/tazminat istendiğini, gerek tarafların gerek dava sebeplerinin aynı olması gerekse diğer hususlar nazara alındığında mahkemede açılmış bulunan iş bu dava ile ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesindeki dava arasında bağlantı olması nedeni i le HMK 166 vd hükümleri uyarınca, ilk inceleme ile birlikte işbu dava dosyasının ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin yargılamanın sürüncemede kalmaması için, 2016/715 esas sayılı dava dosyası ile
birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davanın davalısı vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanında özetle; asıl davaya ilişkin beyanları birleşen dava yönünden aynen tekrar ettiklerini belirterek birleşen davanın reddini talep etmiştir.
... 44. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/369 esas sırasında yapılan yargılama sonucunda 2011/369-2013/236 E.K. sayılı 12/12/2013 tarihli karar ile "...1-) Davacı tarafından açılan davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile, 379.042,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile, davacı tarafa verilmesine, 2-) Karşı dava yönünden; A) ... Bankası AŞ ... Şubesince düzenlenen 21/07/2007 tarih ... numaralı kesin teminat mektubu üzerindeki hak sabihibinin davacı ... Şirketi olduğunun tespitine, hak sahibine iadesine yönelik talebin ise sözkonusu teminat mektubunun dava dışı üçüncü şahıs Belediyede olduğu anlaşıldığından, bu talebin REDDİNE, B) Karşı davacı-davalı tarafından açılan tazminat davasının REDDİNE," karar verilmiş olup, taraf vekillerince kararın temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2014/3674-6959 E.K. sayılı 05/11/2014 tarihli bozma ilamı ile "Taraflar arasında düzenlenen 06.06.2007 tarihli Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi gereğince 09.08.2007 tarihinde yapı ruhsatı alınmış ise de, Danıştay 6. Dairesi 2007/5262 E. sayılı dava dosyasında 07.11.2008 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı verilmiş, yapılan yargılama sonunda aynı Dairenin 13.11.2009 tarih ve 2007/5262 E., 2009/11091 K. sayılı ilamıyla, sözleşmeye konu inşaatın bulunduğu bölgedeki imar plan değişikliğinin iptaline karar verilmiştir. Davalı, Danıştay’ın anılan iptal kararından sonra askıda kalan sözleşme ile bir süre bağlı kaldıktan sonra, 08.04.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini 14.04.2011 tarihli ihtarnamesiyle davacıya bildirmiş, ihtarnamesinde, fesih sebebi olarak “gördüğü lüzumdan” bahsetmiştir. Bu ihtar sonrasında da bir başka firma ile yeniden yapı denetim sözleşmesi imzalamıştır. Yukarıda izah edilen olgulardan anlaşılacağı üzere, tarafların iradelerine tabi olmayan sebeplerle sözleşme bir süre uygulanmamış, davalı ise yeni bir planın hazırlanması sürecinde makul bir bekleme süresi geçmeden sözleşmeyi haksız surette fesih yoluna gitmiştir. Bu itibarla, her ne kadar mahkemenin Danıştay’ca verilen yürütmeyi durdurma kararından sonra davalının sözleşmeyi feshetmesi gerekirken bu yola gitmemesi, feshin haksızlığına gerekçe yapılmış ise de, aksine bu tarihte fesih yoluna gidilmesi feshin haksızlığı sonucunu doğuracağından, belirtilen gerekçe yerinde görülmemiş ise de, az yukarıda açıklandığı gibi, sonuç itibariyle feshin haksızlığının kabulü gerekmektedir. Bu durumda davacının kâr mahrumiyeti isteme hakkının doğduğu ve TBK’nın 408. (BK’nın 325) maddesi çerçevesinde ve sözleşmenin belirli süreli olduğu da gözden kaçırılmaksızın uyuşmazlık konusu hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişilere tarafların ticari defter ve kayıtları, vergi ve SGK bilgileri üzerinde inceleme yaptırılarak davadaki talepler hakkında, sözleşmedeki hükümler ve sözleşme ekleri dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, TBK’nın 408. (BK’nın 325) maddesine aykırı surette ve somut olayda uygulama yeri bulunmayan hakkaniyet indirimi yapılarak sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir. Bunun dışında, dava tarihi 21.04.2011 olmasına rağmen karar başlığında 23.08.2011 tarihinin gösterilmesi de hatalı olmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA..." karar verilmiş olup, mahkememizce usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmuştur. Bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, 15/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle "...Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin değiştirilmesi sonucunda yapı denetim şirketlerinin yapabileceği denetim alanının 360.000 m²'ye indirilmiş olduğu, davalı ile yapılan sözleşmenin bu denetim hacminin %25'ine denk geldiği, davalının fesih işlemi neticeisnde davacı şirketin gelir elde etmekten yoksun bırakıldığını, taraflar arasındaki 06/06/2007 tarihli sözleşmenin tek taraflı olarak fesh olunmasından sorumlu bulunan davalı şirketin ödemesi gereken tazminatla ilgili olarak; davacının sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmek için yaptığı masraflar ile sözleşme bu şekilde fesholunmayıp belirlenen süre sonuna kadar devam etseydi elde edilecek gelirin davacıya tazmin etmesi gereken zarar kapsamına dahil edilmesi gerekmektedir. Buna göre hesaplama yapıldığın davacının davalıdan talep edebileceği alacağın; davacının tespit edilen zararı 834.689,61-TL, temerrüt tarihi ile dava tarihi arasındaki %15 avans faiz hesabı 4.521,23-TL olmak üzere 839.210,84-TL olduğu..." yönünde görüş bildirilmiştir. Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirilerek asıl ve karşı dava yönünden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. 31/05/2017 tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmında "...Taraflar arasında imzalanan Yapı DEnetim Sözleşmesi feshedilmemiş ve inşaat faaliyeti başlamış olsa idi davacı karşı davalının davalı karşı davacı şirketten talep edebileceği alacağın 2.488.819,19-TL + 447.987,42-TL= 2.936.806,61-TL olduğu, davalı karşı davacının yaptığı 332.982,00-TL avans ödemesine ilişkşin olarak talebiyle bağlı olarak talep edebileceği alacağının 50.000,00-TL olduğu ancak avans tutarının ... LTd. Şti.'nin talep edebileceği tazminat miktarından mahsup edilmesi kabul edildiği takdirde davacı-karşı davalıdan alacak talebinde bulunamayacağı..." yönünde görüş bildirilmiştir. 31/05/2017 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı davalı-karşı davacı, birleşen davanın davalısı ... A.Ş. vekilinin 16/06/2017 tarihli dilekçesinde yer alan itirazlarının incelenmesi kaydı ile bilirkişi heyetinden 2. ek rapor alınmasına karar verilmiştir. 15/11/2018 tarihli bilirkişi 2. ek raporunun sonuç kısmında özetle "...Taraflar arasında imzalanan Yapı Denetim Sözleşmesi fesh edilmemiş ve inşaat faaliyeti başlamış olsa idi davacı karşı davalının davalı karşı davacı şirketten talep edebileceği alacağın 2.936.806,61-TL olduğu, davalı karşı davacının da yaptığı 332.982,00-TL avans ödemesine ilişkin olarak talebiyle bağlı olarak talep edebileceği alacağının 50.000,00-TL olduğu ancak vans tutarının ... Ltd. Şti.'nin talep edebileceği tazminat miktarından mahsup edilmesi mahkemece kabul edildiğitakdirde davacı karşı davalıdan alacak talebinde bulunamayacağı..." yönünde görüş bildirilmiştir.
Tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; taraflar arasındaki ticari ilişkinin temelini ve muhtevasını teşkil eden 06/06/2007 tarihli "Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi"nin davacı ... Ltd. Şti. ve ... A.Ş. arasında akdedildiği, ... A.Ş.'nin ünvan değiştirerek ... A.Ş. olduğu, daha sonra ise aktif ve pasifi ile birlikte davalı .. A.Ş.'ye devir olduğu ve davalının anılan sözleşmenin tarafı olduğu, anılan sözleşmenin "Taahhüdün Konusu, Yeri Ve Miktarı" başlıklı 2. maddesinde "...Yapı sahibine ait ... ili, ... belediyesi, ... İlçesi, ... ... Cad. No: 8 adresinde bulunan ve tapunun 81-82 pafta, 735 ada, 25 parsel numarasında kayıtlı arsa üzerine yapılacak bodrum katlan dahil 15 kat, toplam 88184 m² inşaat alanına sahip yapının, yapı denetim kuruluşu tarafından projelerinin incelenmesi, ruhsata ve eklerine uygun olarak yapılmasının denetlenmesi hizmetidir." düzenlemesinin yer aldığı, "Hizmetin Süresi" başlıklı 3. maddesinde "Hizmetin süresi, sözleşmenin imzalandığı 06.06.2007 tarihinden, yapı kullanma izninin alındığı tarihe kadar geçen süredir, Bu yapının bitirilmesi için öngörülen süre 24 aydır. Yapı ruhsatı alındıktan sonra 2 yıl içerisinde inşaata başlanılmadığı veya başlanıldığı halde 5 yılda bitirilemediği durumlarda bu sözleşme herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer" düzenlemesinin yer aldığı, sözleşmenin "Hizmet Bedeli" başlıklı 4. maddesinde "Yapı denetimi hizmet bedeline, proje ve yapı denetimi ite her türlü muayene ve deney ücreti dahildir. Bu işe ait yapı denetimi hizmet bedeli, Toplam yapı inşaat alanı: 88239 m², Sözleşme Yılı Yapı Birim Maliyeti 533 TL/m2, Sözleşme Yılı Yapı Yaklaşık Maliyeti =Toplam Yapı İnşaat Alanı x Yapı Birim Maliyeti =88239 m2 X 533 TL/m2 =47.031,387 TL'dir. Sözleşme Yılı Hizmet Bedeli=Yapı Yaklaşık Maliyeti x Öngörülen Hizmet Süresine Ait Hizmet Bedeli Oranı =(47.031.387 TLx 3.0/100 x 1 = 1.410.941,61 TL'dir." düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Anılan sözleşme gereğince 09/08/2007 tarihinde yapı ruhsatı alındığı, Danıştay 6. Dairesi'nin 2007/5262 esas sayılı dava dosyasında 07/11/2018 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı verildiği ve yargılama sonunda Danıştay 6. Dairesi'nin 2007/5262-2009/11091 E.K. sayılı 13/11/2009 tarihli kararı ile anılan sözleşmeye konu inşaatın bulunduğu bölgedeki imar plan değişikliğinin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Davalının davacıya keşide ettiği ... 17. Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile "Gördüğü lüzum" üzerine 08/04/2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere anılan sözleşmeyi feshettiğini bildirdiği, sözleşmede başkaca fesih sebebinin gösterilmediği anlaşılmıştır. Davalının daha sonra dava dışı ... Ltd. Şti. ile 14/04/2011 tarihli "Yapı Denetim Sözleşmesi" imzaladığı, anılan sözleşmenin "Taahhüdün Konusu, Yeri Ve Miktarı" başlıklı 2. maddesinde "...Yapı sahibine ait ... ili, ... belediyesi, ... İlçesi, ... Mah. ... Cad. No: 8 adresinde bulunan ve tapunun 81-82 pafta, 735 ada, 25 parsel numarasında kayıtlı arsa üzerine yapılacak bodrum katları dahil 15 kat, toplam 88184 m² inşaat alanına sahip yapının, yapı denetim kuruluşu tarafından projelerinin incelenmesi, ruhsata ve eklerine uygun olarak yapılmasının denetlenmesi hizmetidir." düzenlemesinin yer aldığı, "Hizmetin Süresi" başlıklı 3. maddesinde "Hizmetin süresi, sözleşmenin imzalandığı 14/04/2011 tarihinden, yapı kullanma izninin alındığı tarihe kadar geçen süredir, Bu yapının bitirilmesi için öngörülen süre 24 aydır." düzenlemesinin yer aldığı, sözleşmenin "Hizmet Bedeli" başlıklı 4. maddesinde "Yapı denetimi hizmet bedeline, proje ve yapı denetimi Ele her türlü muayene ve deney ücreti dahildir. Bu işe ait yapı denetimi hizmet bedeli toplam yapı inşaat alanı: 88184 m², sözleşme Yılı Yapı Birim Maliyeti 1279.0 TL/m2, Sözleşme Yılı Yapı Yaklaşık Maliyeti =Top]am Yapı İnşaat Alanı x Yapı Birim Maliyeti=88184 mî x 1279.0 TL/m2 = 12.787,336 TL'dir. Sözleşme Yılı Hizmet Bedeli=Yapı Yaklaşık Maliyeti x Öngörülen Hizmet Süresine Ait Hizmet Bedeli Oranı = (112.787.336 TLx 3,0/100 x 1 = 3.383.620,08 TL'dir." düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Yukarıda yazılı olan ve mahkememizce uyma kararı verilen Yargıtay Bozma İlamı'nda belirtildiği üzere 06/06/2007 tarihli sözleşme tarafların iradelerine tâbi olmayan sebepler ile bir süre uygulanmamış, davalı makul bir bekleme süresi geçmeden anılan sözleşmeyi haksız suretle feshetmiştir. Bu durumda davacının kâr mahrumiyeti isteme hakkı doğmuştur. Anılan sözleşmenin açıklandığı üzere 06/06/2007 tarihinde akdedildiği ve 08/04/2011 tarihinde feshedildiği anlaşılmış olmakla davaya konu uyuşmazlığın çözümünde davaya konu yapı denetim sözleşmesinin geçerli olduğu dönemde yürürlükte bulunan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un nazara alınması ve mülga 818 sayılı BK 325 (01/07/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK md. 408) hükümlerinin uygulanmasının gerektiği anlaşılmıştır. BK'nun 325. maddesinde "İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmağa mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti istiyebilir. Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur." hükmü, TBK 408 maddesinde "İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir." düzenlemesi yer almaktadır. Yüksek Yargıtay'ın yerleşik uygulaması gereği davacının kâr mahrumiyeti alacağının BK 325 ve TBK 408 maddesinde gösterilen ilkelere göre işin yapılmaması nedeni ile davacı tarafından yapılan tasarruflar aynı nedenle diğer bir işten elde edilen kazanımlar ve davacının kazanmaktan kasten feragat ettiği değerlerin de gözetilerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkememizce davacı şirketin anılan sözleşme kapsamında görev yapmak üzere istihdam ettiği kadrolu personelin listesi-SGK kayıtları getirtilmiş, emsal ücret araştırması yapılmış, tarafların ticari defter ve kayıtları, vergi kayıtları vs. tüm delilleri toplanmış ve taraflar arasında akdedilen 06/06/2007 tarihli Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi feshedilmemiş ve inşaat faaliyeti başlamış olsa idi davacı ... Ltd. Şti.'nin davalı şirketten talep edebileceği alacak miktarının tespiti yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Yukarıda özetlenen ve mahkememizce benimsenen bilirkişi raporundan davacının davalı şirketten talep edebileceği alacak miktarının 2.936.806,61-TL olduğu, karşı davaya konu avans ödemesinin iş bu tazminat hesabından mahsup edilmiş olduğu anlaşılmakla davanın ve birleşen davanın kabulü ile karşı davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-A)Davanın kabulüne, 800.000,00-TL'nin dava tarihi olan 21/04/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 54.648,00-TL harçtan peşin alınan 11.880,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 42.768,00-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 4.210,00-TL bozmadan önceki masraf (4.000,00-TL bilirkişi ücreti, 210,00-TL tebligat posta gideri) ile 2.000,00-TL bilirkişi ücreti, 368,00-TL tebligat posta gideri ile 12.149,20-TL harç gideri olmak üzere toplam 18.727,20-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 45.950,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
B)Karşı davanın reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 35,90-TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 2.731,90-TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.696,00-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davacıya iadesine,
3-Karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Karşı davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden karşı davalı vekili lehine hesaplanan 15.939,47-TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
C)Birleşen davanın kabulüne, 2.136.806,61-TL'nin dava tarihi olan 12/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 145.965,26-TL harçtan peşin alınan 36.491,32-TL harcın mahsubu ile bakiye 109.473,94-TL karar harcının birleşen davanın davalısından tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Birleşen davada davacı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 82.252,10-TL nispi vekalet ücretinin birleşen davanın davalısından tahsili ile birleşen davanın davacısına verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde HMK 333 maddesi uyarınca taraflara iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süre içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 04/01/2019
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza