T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/936 Esas
KARAR NO: 2020/246
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 29/09/2016
KARAR TARİHİ: 09/07/2020
Mahkememizde açılan davanın yapılan yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; Davalı Şirket ile Müvekkili Şirket arasında Davalı Şirket'e ait ... Projesi'ne ilişkin olarak 02.01.2015 tarihli Hafriyat Projesi Kapsamındaki Hafriyat Ve Eskavatör Makine İle Tefsiye, Arazi Düzenleme İşleri İle İlgili Sözleşmesinin akdedildiği, Yine aynı projeye ilişkin olarak 02.02.2015 Tarihli Kazık Ve Iksa Projesi Kapsamdaki ..., ... İşleri İle İlgili İkinci bir Sözleşmenin tanzim edildiği, Müvekkilinin eser sözleşmeleri ile yüklendiği edimleri bizatihi ifa ettiği halde aynı sözleşmelere istinaden Davalı Şirket tarafından ifa edilmesi gereken edimler yerine getirilmediğini, davalıya ... 3. Noterliği vasıtasıyla keşide edilen ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile kesilen faturalar ibraz edilmiş; yerine getirilmeyen edimlerin ifası talep edildiği ve Davalı Şirket tarafından ... 3. Noterliği vasıtasıyla keşide edilen ... tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile taleplerinin kabul edilmeyerek faturaların iade edildiğini ve Davalı Şirketin aşağıda belirtilen hususlarda temerrüde ifade ederek taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ve davalıdan taleplerini aşağıda olduğunu gibi aktarmıştır. Sözleşme konusu işler kapsamında Davalı Şirket tarafından ... kazık ve hafriyat işlemlerine başlamadan önce zemin sınıfının belirlenmesi ve imalat yönteminin oluşturulması adına dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. firmasına sondaj yaptırıldığı; Jeofizik Mühendisi ... tarafından hazırlanan "Sondaja Dayalı Zemin ve Temel Etüd Raporunun" "Sonuç ve öneriler" kısmının 1 numaralı paragrafında "...İnceleme alanında yapılan sondajlar ve saha gözlemlerine göre inceleme alanında üstten alta doğru: Dolgu; sarımsı yeşil-yeşil renkli, karbonat ara katkılı, az siltli, çok katı kıvamlı, Kil ve koyu yeşil-gri renkli, siltli kum mercekli, az siltli, çok katı-sert kıvamlı, Kil Birimleri' nden oluşan ... Formasyonu gözlenmektedir." ve 2 numaralı paragrafında ise "İnceleme alanında açılan zemin araştırma sondajında 20,00 metre derinliğe kadar yeraltı suyu gözlenmemiştir. Fakat yağışların çok olduğu kış aylarında Dolgu/Kil dokunağında görülebilecek olası yüzey sularının bina çevresinde birikmesi bina temelinde korozyonlara neden olacağından gerekli drenaj önlemleri alınarak bu sular bina çevresinden uzaklaştırılması önerilir. İnceleme alanında birimlerin Kil olması göz önüne alındığında inceleme alanında kış aylarında donmaya bağlı kabarma ve taşıma gücü problemleri yaşanabileceğinden İnşaatın bahar veya yaz aylarında yapılması, kış aylarına bırakılmaması önerilir..." ifadelerine yer verildiği, eski temel kalıntıları ile ilgili bir bilgiye yer verilmediğini ancak, hafriyat ve ... kazık imalatlarının devamı sırasında A, B ve C blokların zeminlerinde eski temel kalıntılarına rastlanıldığı, Davalı Şirket adına bahsi geçen temel kalıntılarının sözleşmede ek ücrete tabi olduğu açıkça belirtildiği halde, müvekkili tarafından 108 saat fazla çalışılarak kırıcı ile temizlenerek sahadan uzaklaştırıldığını, Sözleşmenin "Zemin Bilgileri" başlıklı 3.maddesi "sözleşme süresi boyunca inşaat sahasındaki zeminin; inşaat sahasında zemin profili üstte dolgu, alt kısımlarda kil tabakalı zemin formasyonu kabul edilmiştir ... zemin bilgileri konusunda ilende meydana gelecek ve yükleniciye ilave külfet getirecek tarzda, sözleşmenin mevcut birim fıyatlan üzerinden veya hilen ifasını zorlaştıran veya ifayı imkansız kılan durumlann tespiti halinde bu durum esaslı yanılma hali kabul edilecektir. Yüklenici bu durumda işveren ile mutabık kalınacak yeni fiyatlar üzerinden işe devam edebileceği gibi spzMşmeyi haklı nedenle fesih de edebilir" şeklin olduğu ve Müvekkili şirketin Sözleşmeler İle üstlendiği edimleri ifa edebilmek adına Sözleşmelerde belirtilen birim fiyatlar üzerinden ekstra işleri tamamladığını, proje kapsamında, Sözleşme ile üstlenilen edimlerin ifası amacıyla Müvekkili tarafından, 15 Ocak 2015 tarihinde ... kazık makinesi ve ... tipi ekskavatörün şantiyeye indirilerek, ... kazık ve hafriyat işlemlerine başlandığını ve Gerek 10. parselde yaşanan beklemeler, gerek sahaya getirilemeyen demir ve gerekse yapı ruhsata alınamadığı için yaşanan ve müvekkiline atfedilemeyecek, beklemeler dâhilinde ... kazık makinesi ve personeli 25 gün, ekskavatör ve hafriyat ekibi ise 48 gün sahada hazır halde bekletildiğini bu beklemelerin günlük raporlar halinde, Davalı Şirkete imza mukabili iletildiğini projede olası beklemeler durumunda izlenecek yol, mevcut Sözleşmelerin 12. maddesinde açıkça belirtildiği ve ayrıca hafriyat alınmasına müsaade edilmediğinden ve 10 nolu parselde imalata izin verilmediğinden dolayı, Müvekkilinin ... kazık makinesi 3 defa nakil edilmek zorunda kalındığından Sözleşmelerin 12.maddesi hükmüne göre sahada çalışılmayan günlerde ödenmesi gereken makine kirasının, mobilizasyon bedellerinin ve teknik personel günlük yevmiyelerinin Müvekkili Şirkete ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında mevcut Kazık Ve ... Kapsamındaki ..., ... İşleri İle ilgili Sözleşmenin hakedişler ve ödemeye ilişkin 9. maddesine istinaden; yapılan işler nedeniyle Müvekkili Şirket tarafından toplamda 8 adet onaylı hakediş bulunduğunu, 9. hakedişin ise (A Blok alü ... kazık hakedişi) Müvekkil Şirket tarafından hazırlanıp, Davalı Şirkete sunulmuş; Davalı Şirket yönetimi tarafından 200.094,55 TL tutarında faturanın kesilmesi bildirilmiş, 9 no.lu hakedişe istinaden belirtilen bu meblağ üzerinden ... no.lu faturayı tanzim edilip davalı şirkete gönderildiğini, yine Müvekkili Şirket ile Davalı Şirket arasında mevcut Hafriyat Projesi Kapsamdaki Hafriyat Ve Eskavatör Makine İle Tefsiye, Arazi Düzenleme İşleri İle İlgili Sözleşmenin 6/b maddesine göre; İşveren Sözleşme konusu iş başkasına gördüremez ve Sözleşme ile belirlenen 38.000 metreküp hafriyat işinin %10'unu aşan oranda azaltma meydana getiremez. Müvekkilinin Sözleşme konusu iş ile ilgili 8. onaylı hakedişe göre 31.080 metreküp hafriyat bedeli aldığını ve sözleşme maddesi gereği 38.000 metreküp hafriyatın %10'luk kısmına tekabül eden 3.800 metreküp toplam hafriyat miktarından çıkartılırsa geriye 34.200 metreküp hafriyat işlemi kaldığından, müvekkili Şirketin hafriyat bedeli için bakiye kalan 3.120 metreküplük hafriyat bedeline tekabül eden 100.464,00-TL tutarındaki kesin hakedişin de davalı Şirket tarafından ödenmediğini, taraflar arasında mevcut Sözleşmelerin 9.maddelerine göre hafriyat işlemlerinde hakedişlerin %20 lik kısmı nakit, kalan %80'lik kısmı 120 günlük İşveren çekiyle; ... kazık işlemlerinde hakedişlerin %50'lik kısmı nakit, %50’lik kısmı 60 günlük İşveren çekiyle ödeneceği kararlaştırıldığını, Ancak, işbu dilekçemiz ekinde sunduğumuz hakediş ve ödemelere ilişkin tabloda da görüleceği üzere, Davalı Şirket sözleşme gereği nakit ödemesi gereken miktarları peşin ödemediği gibi, düzensiz ödemelerle sözleşmede kararlaştırıldığının aksine 60 günlük vadelerden daha uzun sürelere çekler de keşide etmiştir. Toplam bedeli 2.080.051,31-TL olan ... kazık işlemi hakedişleri ile yine toplam bedeli 1.225.808,91-TL olan hafriyat işlemi hakedişleri ödemesinin neredeyse tamamının davalı tarafından düzensiz ödeme ve çeklerle yapıldığından bununla alakalı meydana gelen finansman giderleri ile müvekkili şirket karşı karşıya kaldığını ifade ederek; öncelikle ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne, 9. hakkediş bedeli olan 200.094,55-tl.nin davalı şirketten ticari faizi ile tahsili ve müvekkili şirkete ödenmesini, sözleşmeye aykırı şekilde hafriyat işi miktarında azaltılma yapılması nedeniyle muaccel olan 100.464,00-tl tutarındaki hakedişin davalı şirketten ticari faizi ile tahsili ve müvekkili şirkete ödenmesini, şirketçe yanlış bildirilen zemin bilgisi nedeniyle ortaya çıkan ilave işlere ilişkin müvekkili şirket tarafından yapılan masrafların davalı şirketten ticari faizi ile tahsili ve müvekkil şirkete ödenmesini, davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin sözleşmede belirtilen vade tarihlerini aşmış olması hasebiyle müvekkil şirket aleyhine meydana gelen finansman giderlerinin Davalı Şirketten ticari faizi ile tahsili ve müvekkili şirkete ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını davanın yetkili mahkemesi Bakırköy Asliye Ticaret mahkemeleri olduğundan yetki yönünden davanın reddi gerektiğini, esasa ilişkin itirazında; müvekkili ile davalı arasında 1 yıl süreli iki adet sözleşme imzalandığı ve bir yıl içerisinde davacının vermiş olduğu hizmeti sonlandırdığını, davacının vermiş olduğu hizmetler nedeniyle yapılan hakkedişlerin tamamının ödendiğini ve sonradan yapılan incelemede davalı tarafından 319.899,91 TL fazla ödemenin olduğunu ve bu ödeme ile ilgili davacıya noter kanalı ile fazla ödemenin talep edildiği, davacının ihtarnameye yine noter kanalı İle cevap verdiği ve verilen cevapta ifa edilen İşler nedeniyle ihtarname ekinde ibraz edilen faturalar nedeniyle 633.890,32 TL hakediş ve sözleşme konusu ilave işler alacaklarının söz konusu olduğu ifade ettiklerini, müvekkili tarafından gönderilen faturaların kabul edilmeyerek davacıya geri yollandığını ve akabinde davacı aleyhine ... 14. İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davacının itirazı ile takibin durduğundan bu kez davacı aleyhine ... 7. ATM ... esas numaralı dosyadan itirazın iptali davasının ikame edildiğini ifade ederek, müvekkili aleyhine açılan davanın ... 7. ATM ... esas sayılı dosyası ile taraflar ve dava konusu aynı olması sebebi ile birleştirilmesi, davanın reddini ve davacının kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...-... E.K. sayılı yetkisizlik kararı ile ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne tevzi edilen dosyada ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E.K. sayılı birleştirme kararı ile mahkememizde görülen iş bu dava ile birleşen davanın davacısı ... Şirketi vekili tarafından davalı ... Şirketi aleyhine açılan davanın dava dilekçesinde özetle; davalıya karşı ... 14. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin usule uygun olarak davalı yana tebliğ edildiğini, borçlu davalının borca süresinde itiraz ettiğini, müvekkili ile davalı arasında ticari ilişki mevcut olduğunu, müvekkili ve davalı arasında 02.02.2015 tarihinde '...' ve 02.01.2015 tarihinde 'Hafriyat Projesi Kapsamındaki Hafriyat Ve Eskavatör Makine ile Tasfiye, Arazi Düzenleme İşleri'ne dair iki adet sözleşme imzalandığını, sözleşmeler gereğince, davalının müvekkilinin inşaat alanında "kazık ve iksa projesi kapsamında ... kazık işleri ve harfiyat ve arazi düzenleme işleri" yapacağını, yine sözleşmeler gereğince hizmetler verildiğini ve davalıya tüm hizmet ödemelerinin dava dosyasındaki çekler ve bir kısım nakit ile yapıldığını, her iki sözleşmenin başlangıç tarihinden itibaren, müvekkil ile davalı şirketçe her ay düzenli olarak hakediş raporları düzenlendiğini ve taraflarca imzalanarak ödemelerin gerçekleştirildiğini, düzenlenen işbu hakediş raporlarına göre davalının müvekkiline 2.552.070,36 TL hakediş yaptığını ve yapılan iş bedelinin de bu rakam olduğunun tespit olunduğunu, hesaplanan bu hakediş miktarına karşın müvekkilinin davalıya 2.871.970,27 TL ödeme yaptığını, müvekkilince davalıya sehven 319.899,91 TL fazla ödeme yapıldığını, müvekkilince davalıya sehven fazla yatırılan 319.899,91 TL lik ödemenin ... 40. Noterliği'nin ... tarih ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile talep edildiğini, davalı tarafından cevabi olarak 16.02.2016 tarihli ... 3. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarını keşide ederek ve yine bu ihtar ekine koyduğu faturalarla borçlu olmadığını, fazla ödeme almadığını bilakis ekli faturalara dayalı olarak, cevabında özetle; davalı yanın müvekkil şirkete böyle bir borcu bulunmadığını aksine, 633.890,32 TL alacaklı olduğu bahsiyle cevap verildiğini, bu ihtar ekine sonradan düzenlenen birtakım fatura asılları eklendiğini, ancak bu alacağın neden kaynaklandığının belirtilmediğini, müvekkilin davalıya sözleşmelerden kaynaklı veya başkaca bir nedenle herhangi bir borcu bulunmadığını, davalının ihtar ekinde gönderdiği üç adet faturanın ... 3. Noterliğinin ... tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarı ile davalıya iade edildiğini, bu ihtarda davalıya 24.02.2016 tarihinde ... imzasına tebliğ edildiğini, davalı firma bu ihtar ekine eklediği faturaları sözleşme sona erdikten sonra ve borcunu sıfırlamak maksadıyla düzenlemiş ve yapılan fazla ödemeyi iade etmemek için kötüniyetli olarak hareket ettiğini, zira bu sözleşmelere dayalı olarak yapılan hizmetin bedelleri ve hakediş tutarları belli olup, başkaca bir ek hizmet alınmadığı gibi ek bir sözleşme de imzalanmadığını, bunun üzerine, müvekkilinin davalıdan mevcut alacağı için 24.08.2016 tarihinde ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numaralı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyanla, borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile icra takibinin devamına, haksız yere itiraz eden davalının % 20 den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve avukatlık vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davanın davalısı ... Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine açılan işbu davaya ilişkin yetkisiz icra dairesinde takip başlatılmış, yetkisiz mahkemede de dava açıldığını, her ne kadar müvekkilinin adresi Bakırköy Adli Yargı çevresinde ise de, davacı ile aralarında yapmış oldukları ve davacı tarafından da delil olarak dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan sözleşmelerde de İstanbul icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının iddialarının asılsız olduğunu, aksine davacının müvekkiline mezkur sözleşmelere istinaden ödenmemiş borcu bulunmakta olduğunu, söz konusu borcun ödenmemesi nedeniyle de ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... E. sayılı dosya ile dava açılmış olup, halen derdest olduğunu, beyanla davanın reddi ile davaya konu ... 14. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında kayıtlı takibin iptali, yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davacı Şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini savunmuştur.
Asıl dava alacak, birleşen dava itirazın iptali davasıdır.
Asıl dava ve birleşen dava taraflar arasında akdedilen 02/02/2015 tarihli "..." sözleşmesi ile 02/01/2015 tarihli "Hafriyat Projesi Kapsamındaki Hafriyat Ve Eskavatör Makine İle Tasfiye Arazi Düzenleme İşleri" sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, anılan sözleşmelerde uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul İcra Daireleri ve Mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Bu hali ile taraflar arasında HMK'nun 17 ve devamı maddeleri uyarınca düzenlenmiş bir yetki sözleşmesi bulunmakta ve yetkili mahkeme olarak İstanbul Mahkemeleri ön görülmektedir. Bu nedenle asıl davada davalı vekilinin yetki itirazı kabul edilmemiştir.
Mahkememizce birleşen davaya konu ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş olup, incelenmesinde; alacaklı .... tarafından borçlu ... Ltd. Şti. aleyhine ... 40. Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesine dayanarak 319.899,91-TL asıl alacak, 13.488,38-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 333.388,29-TL'nin 25/08/2016 tarihinden itibaren işleyecek %9 oranında yasal faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile tahsili talebi ile 25/08/2016 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce, taraflarca dosyaya delil olarak sunulan sözleşme, ihtarname, fatura vs. tüm deliller incelenmiştir. Davacı-birleşen davanın davalısı ... Ltd. Şti. (yüklenici) ile davalı ..... A.Ş. (işveren) arasında 02/01/2015 tarihli "Hafriyat Projesi" kapsamındaki hafriyat ve eskovatör makine ile tasfiye, arazi düzenleme işleri ile ilgili sözleşme ve aynı projeye ilişkin olarak 02/02/2015 tarihli "..." kapsamındaki ... Kazık, ... İşleri ile ilgili sözleşme akdedildiği sabit olup, uyuşmazlığın çözümü için anılan sözleşme kapsamında asıl davada; davacı ... Ltd. Şti.'nin davalı ..... A.Ş.'den dava tarihi itibari ile hakediş bedeli alacağı olup olmadığının, anılan sözleşmeye aykırı şekilde hafriyat işi miktarında azaltılma yapıldığı iddiasına dayalı olarak davacı ... Ltd. Şti.'nin davalıdan hakediş alacağı olup olmadığının, davalı ..... A.Ş. tarafından yanlış bildirilen zemin bilgisi nedeni ile ortaya çıkan ilave işler iddiasına dayalı olarak davacı ... Ltd. Şti.'nin alacak talebinde bulunup bulunamayacağı, var ise miktarının tespiti, davalı ..... A.Ş. tarafından yapılan ödemelerin sözleşmede belirtilen vade tarihlerini aşıp aşmadığı, aşmış ise davacı aleyhine meydana gelen finansman giderlerinin miktarı ve bu giderlerden davalı ..... A.Ş.'nin sorumlu tutulup tutulamayacağı, anılan sözleşme kapsamında birleşen davada; davacı ..... A.Ş. tarafından davalı ... Ltd. Şti.'ye fazla ödeme yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise icra takip tarihi itibari ile davacı ... A.Ş.'nin davalı ... Ltd. Şti.'den talep edebileceği alacak miktarının tespiti gerekmekte olup, uyuşmazlık noktalarının tespiti hususunda bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişilerin taraflarca dosyaya sunulan tüm deliller ve dava konusu borç dönemine ilişkin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapmasına karar verilmiştir. Hukukçu bilirkişi Prof. Dr. ..., mali müşavir ..., mali müşavir ... tarafından tanzim olunan 13/02/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle "...Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi Birleşen Dava İtirazın iptali davası niteliğinde olduğundan ve birleşen davaya ilişkin icra takibi, Asıl Davanın açılmasından daha önceki bir tarihte yapılmış olduğundan; önce Birleşen Dava konusu uyuşmazlığın değerlendirilmesi, sonrasın da Asıl Dava konusu uyuşmazlığın değerlendirilmesi uygun görülmüştür. Ayrıca bu sırayla yapılacak bir değerlendirmenin uyuşmazlıklar arasındaki ilişkinin anlaşılmasını kolaylaştıracağı düşünülmüştür, A- Birleşen Dava Konusu Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi 1) Birleşen davanın davacısı/Esinler şirketi özetle; Davacı ile davalı/... şirketi arasında, 02.02.2015 tarihli ... Kazık İşleri Sözleşmesi ile 02.01.2015 tarihli Hafriyat İşleri Sözleşmesi’nin akdedildiğini; Bu sözleşmelerle, davalı/...'nun, davacı/...’in inşaat alanında, "... kazık işleri ve hafriyat ve arazi düzenleme işleri" yapmayı üstlendiğini; Sözleşme konusu işlerin davalı tarafından yapıldığını ve yapılan işlerin bedellerinin bir kısmının çeklerle bir kısmının da nakit olarak davalıya ödendiğini; her ay düzenli olarak yapılan hakediş raporları düzenlenerek ve taraflarca imzalanarak ödemeler gerçekleştirildiğini; düzenlenen işbu hakediş raporlarına göre davalının davacıya 2.552.070,36 TL hakediş yaptığını ve yapılan iş bedelinin de bu rakam olduğunun tespit olunduğunu, hesaplanan bu hak ediş miktarına karşın davacı tarafından davalıya 2.871.970,27 TL ödeme yapıldığını; davacı tarafından davalıya sehven 319.899,91 TL fazla ödeme yapıldığını: Fazla ödeme yapıldığının fark edilmesi üzerine, fazla ödenen 319.899,91 iade edilmesinin, ... 40. Noterliği'nin, ... tarih ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iadesi talep edildiğini; davalının cevabi olarak, 16.02.2016 tarihli ... 3. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarını keşide ettiğini ve yine bu ihtar ekine koyduğu faturalarla, borçlu olmadığını, fazla ödeme almadığını, bilakis ekli 3 adet faturaya dayalı olarak davacıdan 633.890,32 TL alacaklı olduğunu iddia ettiğini; Fakat davacının davalıya, taraflar arasındaki akdi ilişkiden kaynaklanan herhangi borcunun bulunmadığını; davalının bu ihtar ekinde gönderdiği üç adet faturanın, ... 3. Noterliğinin ... tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarı ile iade edildiğini ve akabinde de, davacının davalıdan olan 319.899,91 TL’lik iade alacağının tahsili talebiyle, 24.08.2016 tarihinde, ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numaralı dosyası ile icra takibi başlatıldığını; davalının icra takibine itiraz ederek takibin durduğunu; İddia etmekte ve “319.899,91 TL’lik iade alacağının ve 13.488,38 TL’lik işlemiş temerrüt faizi alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine yapılmış olan itirazın iptaline" karar verilmesini talep etmektedir. Davalı/... şirketi ise özetle; Davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını; tam tersine davacının davalıya ödenmemiş borçları bulunduğunu; bu borçların ödenmemesi nedeniyle, ... 3. Asliye Ticare Mahkemesi’nde ... E.sayılı dosya ile açılmış olan alacak davasının bulunduğunu; İddia etmekte ve “davanın reddine” karar verilmesini talep etmektedir. 2)Davacı/...şirketi ile davalı/... şirketi arasında, 02.02.2015 tarihli ... Kazık İşleri Sözleşmesi ile 02.01.2015 tarihli Hafriyat İşleri Sözleşmesi’nin akdedildiği; bu sözleşmelerle, davalı/yüklenicinin davacı/işverenin inşaat alanında, "... kazık işleri ve hafriyat ve arazi düzenleme işleri" yapmayı üstlendiği; sözleşme konusu işler yapıldıkça hak ediş raporlarının ve faturaların düzenlendiği; hak ediş ve fatura bedellerinin davacı/işveren tarafından çeklerle ve nakit olarak davalı /yükleniciye ödendiği hususlarında ihtilaf bulunmaktadır. Birleşen davanın konusu oluştura ihtilaf, “davacı/işverenin davalı/yükleniciye, fazla ödeme yapıp yapmadığı ve dolayısıyla da fazla ödemelerden kaynaklanan iade alacağının bulunup bulunmadığı” noktasındadır. birleşen davanın konusu oluşturan bu ihtilaf, burada (birleşen dava kısmında) değerlendirilecektir. asıl davanın konusu oluşturan ihtilaf ise, asıl dava kısmında açıklanacak ve orada değerlendirilecektir. 4) raporumuzun malı kısmında her iki tarafın ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde yapılan tespitlere göre; davacı/esinler şirketinin davalı/... şirketinden 199.999,27 tl alacağı bulunmaktadır. bu alacak her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlıdır. her iki tarafın da ticari defterlerinde yer alan bu kayıt karşısında; birlesen dava bakımından. davacı/esinler şirketinin davah/... şirketinden, aralarındaki akdi ilişkiden kavnaklana 199.999.27 tl alacağı bulunduâu ve yine raporumuzun mali kısmında hesaplandığı üzere. 9.567.09 tl islemiş temerrüt faizi alacaöı bulunduâu kanaatine varılmaktır. b- asıl dava konusu uyuşmazlığın değerlendirilmesi 1) işbu asıl davada, davacı/... şirketi özetle; davacının eser sözleşmeleri ile yüklendiği borçları ifa ettiği halde, aynı sözleşmelere istinaden davalı tarafından ifa edilmesi gereken borçların ifa edilmediğini; davalıya beyoğlu 3. noterliği vasıtasıyla keşide edilen ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile faturalar ibraz edildiğini ve yerine getirilmeyen borçların ifasının talep edildiğini; fakat davalı tarafından ... 3. Noterliği vasıtasıyla keşide edilen ... tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile taleplerinin kabul edilmeyerek, faturaların iade edildiğini; oysa ki davacının davalıdan bu faturalardan kaynaklanan alacakları olduğunu, şöyle ki; a- Hafriyat ve ... kazık imalatlarının devamı sırasında A, B ve C blokların zeminlerinde eski temel kalıntılarına rastlanıldığını bu durumun sözleşmenin 3 nolu maddesi uyarınca yanılma hali teşkil ettiğini ve bunların kırılmasının ek ücrete tabi olduğunu; bunların kırılması zorunluluğu bulunduğu için bunların davacı/yüklenici tarafından kırıldığını ve davacı/yüklenici tarafından 108 saat fazla çalışılarak kırıcı ile temizlenerek sahadan uzaklaştırıldığını; “yanılma hali” kapsamına giren bu işlerin bedelinin davacıya ödenmesi gerektiğini; b- Sözleşme ile üstlenilen işlerin yapılması amacıyla davacı/yüklenici tarafından, 15 Ocak 2015 tarihinde... ... kazık makinesi ve ... tipi ekskavatörün davalının şantiyeye indirilerek, ... kazık ve hafriyat işlemlerine başlandığını; gerek 10. parselde yaşanan beklemeler, gerek sahaya getirilemeyen demir ve gerekse yapı ruhsata alınamadığı için yaşanan, davacı/yükleniciye atfedilemeyecek beklemeler dahilinde ... kazık makinesi ve personelinin 25 gün, ekskavatör ve hafriyat ekibinin ise 48 gün sahada hazır halde bekletildiğini; sözleşmenin 12 nolu maddesi hükmüne göre, sahada çalışılamayan günlere ilişkin makine kirasının, mobilizasyon bedellerinin ve teknik personelin günlük yevmiyelerinin, yani “bekleme bedellerinin” davacıya ödenmesi gerektiğini; c- Taraflar arasında akdedilmiş olan ... Kazık İşleri Sözleşmesinin hakedişler ve ödemeye ilişkin 9 nolu maddesine istinaden yapılan işler nedeniyle davacı/yüklenici tarafından toplamda 8 adet onaylı hakediş bulunduğunu, 9 nolu hakedişin ise (A Blok altı ... kazık hakedişi) davacı tarafından hazırlanıp davalı şirket sunulduğunu; davalı şirket yönetimi tarafından 200.094,55 TL tutarında faturanın kesilmesinin bildirildiğini; 9 no.lu hakedişe istinaden belirtilen bu meblağ üzerinden ... no.lu faturanın tanzim edilip davalı şirkete gönderildiğini; davacının 9 nolu hak edişten kaynaklanan işbu 200.094,55 TL’lik alacağının ödenmesi gerektiğini; Yine Hafriyat İşleri Sözleşmenin 6/b maddesiyle, davalı/işverenin sözleşme konusu işi başkasına gördüremeyeceğinin ve sözleşme ile belirlenen 38.000 metreküp hafriyat işinin %10'unu aşan oranda azaltma meydana getiremeyeceğinin hüküm altına alındığını; davacı/yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili 8 nolu onaylı hakedişe göre 31.080 metreküp hafriyat bedeli aldığını; yukarıda belirtilen sözleşme maddesi gereği 38.000 metreküp hafriyatın %10'luk kısmına tekabül eden 3.800 metreküp, toplam hafriyat miktarından çıkartıldığında geriye 34.200 metreküp hafriyat işleri kaldığını; dolayısıyla davacı/yüklenicinin hafriyat bedeli için bakiye kalan 3.120 metreküplük hafriyat bedeline tekabül eden 100.464,00 TL tutarındaki kesin hakedişinin de (113820 nolu fatura) davalı şirket tarafından Ödenmesi gerektiğini; d- Taraflar arasında mevcut sözleşmelerin 9 nolu maddelerine göre hafriyat işlerinde hakedişlerin %20 lik kısmının nakit, kalan %80'iik kısmının 120 günlük İşveren çekiyle; ... kazık işlerinde hakedişlerin %50'lik kısmının nakit, %50’lik kısmının 60 günlük İşveren çekiyle ödeneceğinin kararlaştırıldığını; ancak dava dilekçesi ekinde sunulmuş olan hakediş ve ödemelere ilişkin tabloda da görüleceği üzere, davalı/işverenin sözleşme gereği nakit ödemesi gereken miktarları peşin ödemediği gibi, düzensiz ödemelerle sözleşmede kararlaştırıldığının aksine 60 günlük vadelerden daha uzun sürelere çekler de keşide ettiğini; toplam bedeli 2.080.051,31 TL olan ... kazık işleri hakedişleri ile yine toplam bedeli 1.225.808,91 TL olan hafriyat işleri hakedişleri ödemesinin neredeyse tamamının davalı/işveren tarafından düzensiz nakit ödeme ve çeklerle yapıldığını; bununla alakalı meydana gelen finansman giderleri ile davacı şirketin karşı karşıya kaldığını, bu finansman giderlerinin davacıya ödenmesi gerektiğini; İddia etmekte ve; -9 nolu hakediş bedeli olan 200.094,55 TL’nin, davalı tarafından davacıya ticari faizi ile birlikte ödenmesine; -Sözleşmeye aykırı şekilde hafriyat işi miktarında azaltılma yapılması nedeniyle hak kazanılan 100.464,00-TL tutarındaki hak edişin, davalı tarafından davacıya ticari faizi ile birlikte ödenmesine; -Davalı şirketçe yanlış bildirilen zemin bilgisi nedeniyle ortaya çıkan ilave (ek) işlere ilişkin olarak yapılan masrafların, davalı tarafından davacıya ödenmesine, -Davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin sözleşmede belirtilen vade tarihlerini aşmış olması hasebiyle davacı şirket aleyhine meydana gelen finansman giderlerinin, davalı tarafından davacıya ödenmesine; Karar verilmesini talep etmektedir. 2)Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmelerde, davalının ödemeleri yapmakta gecikmesi halinde davacıya finansman gideri ödeyeceğini öngören bir sözleşme hükmüne yer verilmediği gibi, taraflar arasında bu yönde bir teamül de oluşmamıştır. Öte yandan, taraflar arasında akdedilmiş olan akdi ilişkinin devamı boyunca davacı/yüklenici, davalı/işveren tarafından yapılan ödemeleri ihtirazı kayıt öne sürmeden almıştır. Dolayısıyla, davalıdan geç ödemelerden kaynaklanan finansman gideri vs. talep etmeyeceği yönünde haklı bir güven uyandırmıştır. Bu güveni uyandırdıktan sonra, sözleşme konusu işlerin tamamlanmasından sonra finansman gideri talep etmesi, kanaatimizce çelişkiii davranış (uyandırılan güven ile bağdaşmayan davranış) ve dolayısıyla da MK.md.2 anlamında dürüstlük kuralına aykırı davranış oluşturur. Bu nedenlerle, davacının davalıya yönelik finansman gideri talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmaktadır. Takdiri tamamen Mahkemeye aittir. Davacının diğer taleplerine gelince: Kurulumuzun uzmanlığı çerçevesinde yapılan incelemelerde, davacının bu taleplere hak kazandığını ispata ilişkin delillere rastlanmamıştır. Bu nedenle de davacının bu taleplerinin yerinde olduğu (bu taleplere hak kazandığı) yönünde bir kanaate ulaşılamamıştır. Davacının bu taleplerinin yerinde olup olmadığına ilişkin teknik yönden inceleme yapılması için, İnşaat Mühendisi bilirkişi veya bilirkişilerin de görüşünün alınması ise tamamen Mahkemenin takdirindedir. VI-Sonuç Birleşen Dava Bakımından; Davacı/... şirketinin davalı/... şirketinden, aralarındaki akdi ilişkiden kaynaklanan 199.999,27 TL asıl alacağı bulunduğu ve 9.567,09 TL işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunduğu; asıl alacağın, talep gibi, takip tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili gerektiği; Asıl Dava Bakımından; Davacı/... şirketinin davalı/... şirketine yönelik “finansman gideri" ödenmesine ilişkin talebinin yerinde olmadığı; Kurulumuzun uzmanlığı çerçevesinde yapılan incelemelerde, davacının "diğer taleplere” hak kazandığına ispata ilişkin delillere rastlanmadığı; bu nedenle de davacının bu taleplerinin yerinde olduğu (davacının bu taleplere hak kazandığı) yönünde bir kanaate ulaşılamadığı..." yönünde görüş bildirilmiştir. Davanın ve birleşen davanın niteliği de nazara alınmak sureti ile bilirkişi heyetinden mali bilirkişi ...'ın çıkartılarak bilirkişi heyetine inşaat mühendisi ...'ın atanmasına, bilirkişi heyeti tarafından davacı-birleşen davanın davalısı vekilinin itirazlarının incelenerek ek rapor tanzim edilmesine karar verilmiştir. Hukukçu bilirkişi Prof. Dr. ..., mali müşavir ..., İnşaah Mühendisi ... tarafından tanzim olunan 02/02/2020 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle "...Esas Davada Davacı/karşı Davalı Yüklenicinin Talep Edebileceği Alacakların Değerlen Dirilmesi - 1. A,B ve C bloklarda çıkan temel kalıntılarının. Teknik Bilirkişice yukarıda detaylı olarak incelenmiştir. Sözleşmenin 3,maddesinin başlangıç cümlesinde; ‘sözleşme süresi boyunca inşaat sahasındaki zeminin; inşaat sahasında zemin profili Üstte Dolgu, Alt Kısımda Kil tabakalı zemin formasyonu olduğu kabul edilmiştir.“ hükmü çerçevesinde, zemin durumunun sözleşme süresince davacı/kdavalı yüklenici tarafından kabul edilerek fiyat teklif ettiği ve bu zemin durumuna göre Sözleşme imzaladığı düşünülünce, sözleşmenin 6b. madde hükmünde yer alan; 'İşveren, Sözleşme yürürlükte kaldığı süre boyunca, İşi başkasına gördüremez ve iş miktarında %10'u aşan oranda azalma meydana getiremez.." hükmüne dayanarak eksik kalan hafriyatın bedelini, Sözleşme keşfindeki miktarın % 10 eksiğiyle talep edebileceği kanaatine varılmıştır. 6.b.maddesine göre yukarıda 10 nolu Hakediş Bedeli: 103.058.04 TL fKDV dahili hesap edilmiştir. 2. 10 parseldeki sorunlar nedeniyle 2 gün bekletilen ... Kazık Makinesi için 6.065.20 TL KDV dahili bedelin Sözleşme gereği yüklenicinin talep edebileceği, 3. Ruhsat ili ilgili dava dosyasında herhangi bir belge ve bilgi olmadığı İçin ve bu “ruhsatın geç alınması nedeniyle sahad bekletilen makine ve personel bedeli., için bedel talep edilmesi hususu davacı/k. davalı yüklenicinin ispat edememesi nedeniyle bekleme bedeli talep edemeyeceği, 4. 'Sahaya İnşaat Demirinin Geç 6etirildiği, bu nedenle bekleme süresince makine bedeli ödenmesi" hususu davacı/k. davalı yüklenicin dava dilekçesinde bahsettiği imzalı raporların heyetimizce incelendiği ve iddia edilen herhangi bir gecikme haline rastlanmadığı.. Bu nedenle, davacı/k. davalı yüklenicinin böyle bir iddiada bulunarak herhangi bir bedel talep edemeyeceği, 5. Davalı/K. Davacı Yüklenicinin, sözleşme de öngörülen sürelerde Hakediş Bedellerini ödemeyerek geciktirmesi nedeniyle talep ettiği "...! Bedeli" nin Kök Raporumuzda ve yukarıda İzah ettiğimiz üzere talep edemeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda, Davacı/K,Davalı Yüklenicinin, Davalı/K. Davacıya kestiği 113820 seri numaralı Fatura karşılığı olarak; 6.065,20 TL. Talep edebileceği, Eski Temel Kırım Bedelinin, sözleşmenin 3,maddesinde belirtilen ’..ifayı zorlaştırıcı hal.." olduğu kapsamında kaldığı kanaatine varıldığından, yukarıda belirttiğimiz üzere; Davalı/K.Davalı Yüklenicinin, Davalı/K. Davacıya kestiği (11 nolu Hakediş karşılığı) 113820 seri numaralı Fatura kapsamında Toplam: 6.065,20TL - 31.869,00TL = 37.934.20 TL fKDV dahili. Talep edebileceği. 7.2- 10 Nolu Hakediş Kapsamında Davacı/k.davalı Alacağının Değerlendirilmesi; Yukarıda, “10 nolu Hakedişin İncelenmesi" yapmış olduğumuz inceleme ve değerlendirmelerde; sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğu, davacının söz konusu sözleşmenin 6b. madde hükmünde yer alan; “İşveren, Sö'z/eşme yürürlükte kaldığı süre boyunca, işi başkasına gördüremez ve iş miktarında % 10ü aşan oranda azalma meydana getiremez.." hükmüne dayanarak eksik kalan hafriyatın bedelini İstemektedir. Heyetimizce, sözleşmenin 6,b maddesi kapsamında; Davacı/K.Davalının 10 nolu Hokcdisle Talep Edebileceği Bedeli: 103.058.04TT, fKDV dahil) Talep edebileceği, 7.3- 9 Nolu Hakedişin (kesin) Değerlendirilmesi: 9 nolu Kesin Hakediş, 8 adet ara hakedişten son ve kesin hakediş hüviyetini taşıması gerekir. Ancak, yukarıda incelemelerini yaptığımız 10 ve 11 numaralı hakedişlerin de kesin hakediş olarak tanzim edildiği ancak imzasız ve onaysız oldukları görülmüş olup bu hakedişlerin geçerliliği Yüce Mahkemenin Takdirindedir. 9 nolu Kesin Hakediş İşveren ve Yüklenici yetkililerinin imzasını taşımakta olup, hakediş eki yeşil defter ve metraj çarşaflarında imza edilmiş miktar ve bedellerin tarafların kabulünde olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenlerle 9 nolu Kesin Hakediş Bedeli olan: 200.094.55 TL nin yüklenicinin Talep edebileceği, Bu durumda; Davacı/k.davalının Huzurdaki Davayla Talep Edebileceği Bedelin: 103.058,04tl + 37.934,20tl + 200.094,55tl = 341.086,79 Tl (kdv Dahil) , Olacağı, 7.4-Birleşen Dava Yönünden Değerlendirme- Davalı/k. Davacı İşveren ... A. Ş. ile Davacı/K. Davalı Yüklenici arasında 1 yıl süreli iki adet sözleşme imzalandığını ve bir yıl içerisinde davacı yüklenicinin, vermiş olduğu hizmeti sonlandırdığını.. Davacının vermiş olduğu hizmetler nedeniyle, yapılan hakedişlerin tamamının ödendiğini ve sonradan yapılan incelemede; davalı tarafından, 319.899,91TL fazla ödemenin yapıldığını.. Yapılan bu fazla ödeme ile ilgili davacıya noter kanalıyla İhtarname keşide edilerek yapılan fazla ödemenin talep edildiğini belirterek icrai takip başlatmıştır. İcrai takibe. Huzurdaki davanın davacı/k. davalı yüklenici tarafından itiraz edilmiş ve karşı dava olarak açılan ve iki ayrı sözleşme ile ifa edilen işler nedeniyle, ihtarname ekinde ibraz edilen faturalarla, 633.890,32 TL hakediş ve sözleşme konusu ilave işlerden kaynaklı alacaklarının söz konusu olduğunu belirtilerek alacak davası açıldığı görülmüştür. Taraflarca karşılıklı olarak açılan davalar, tarafları ve konuları aynı olması nedeniyle huzurdaki dava İle birleştirilmiştir. Kök Raporumuzda, Hakediş ve Faturalar karşılığında işveren tarafından Yükleniciye ödenen bedeller çıkartılmıştır. 16 adet Ara Hakediş Toplamı : 1.111.410,28TL + 1.341.200,62TL - 2.452.610,90 TL Faturalar Toplamı : 2.651.503,06TL + 11.045,64TL = 2.662.548,70 TL, FARK = 209.937,80 TL, Olmaktadır. Yukarıdaki Hakediş ve Faturalar toplamı incelendiğinde, kesilen Faturaların, yapılan Hakedişlere göre daha yüksek bedellerde olduğu görülmüştür. Buna göre; Faturalar ile Hakedişler Arasındaki Fark: 209.937,80TL olduğu görülmüştür. Yukarıda yer alan Faturaların ödendiği çekişmesizdir. Bu durumda; kesilen Faturalar karşılığında ödeme yapıldığı göz önüne alındığında; Davalı/K. Davacı İşverence, Davacı/K.Davalı Yükleniciye yukarıda hesap edildiği gibi 209.937,80 TL Fazla Ödeme Yapıldığı, Yukarıda Sözleşmeler, Hakedişler, Faturalar Ticari Defterler üzerinde yaptığımız incelemeler neticesinde; Davacı/K. Davalı Yüklenicinin 9 nolu Kesin Hakediş + 10 nolu (Kesin) Hakediş + 11 nolu (Kesin) Hakedişler karşılığı olarak Davalı/K. Davacı İşverenden Toplam: 341.086,79 TL. Davalı/K.Davacı İşverenin 16 adet Hakediş karşılığında kesilen Faturalara göre sehven fazla ödeme yaptığı, Fazla Yapılan Ödemeler Tutarı: 209.937,80-TL olduğu hesap edilmiş olup; Dava konusu işler; Davalı/K. Davacı İşveren .... ye ait "... Projesi" Projesi kapsamında, ‘Hafriyat ve Ekskavatör Makine ile Saha Tesviye ve Arazi Düzenleme İşleri" ve "..., ... Kazık ve ... İşleri" nin yapımı için iki ayrı Sözleşme akdedilmiştir. 1. Sözleşmeler kapsamında yapılan iş karşılığı olarak Toplam: 16 adet Ara Hakediş ve bu hakedişlere ait 16 adet Fatura ve 2 adet Fiyat Farkı Faturası kesildiği, 2. Faturalar karşılığı ödenen bedellerin, hakedişlere göre 319.899,91TL fazla ödendiği gerekçesiyle İşveren .... nin icra takibi başlattığı.. İtiraz üzerine 'İtirazın İptali" davasının ikame edildiği, 3. Açılan davanın, konusu ve tarafları aynı olması nedeniyle huzurdaki davayla birleştirildiği, 4. Huzurdaki Esas Davada, davacı/davalı yüklenici, Kesin Hesap ve Sözleşmeden doğan İlave İş alacaklarının olduğu gerekçesiyle davalı/karşı davacı işverenden 633.890,32TL talep ettiği, 5. Heyetimizce Sözleşmeler, Hakedişler, Faturalar ve dosyadaki sair belge ve bilgiler üzerinde yaptığımız yukarıda ayrıntıları yazılı incelemelerimiz neticesinde; a. Davacı/K.Davalı Yüklenicinin, huzurdaki davaya konu edilen Kesin Hesap ve İlave İşler Bedeli olarak dosyasına sunulan 9 nolu Kesin Hakediş, 10 Hakediş (kesin), 11 nolu Hakediş (kesin) karşılığı olarak kesilen 3 Fatura karşılığı olarak Toplam: 341.086,79TL alacaklı olduğunun hesop edildiği, b. Davalı/K.Davaa .... nin dava dosyasında yer alan 16 adet Ara Hakediş karşılığı olarak 18 adet Faturalar toplamının, Hakedişler toplamından yüksek olduğu ve davacı/k. davalı Yükleniciye, davalı/k. davacı İşverence 209.937,80TL tutarında sehven Fazla Ödeme Yapıldığının yukarıda hesap edildiği, c. Yukarıda taraflar arasındaki alacak/borç mizanı yapıldığında; Davacı/K.Davolı Yüklenici ... Ltd. Sti. nin Kesin Hesap ve Sözleşmeden doğan ilave işler nedeniyle 341.086,79TL - 209.937,80TL = 131.148,99TL Bakiye Alacaklı Olduğu..." yönünde görüş bildirilmiş olup, bilirkişi kurulu ek raporu denetime uygun, kanaat kurmaya ve hüküm oluşturmaya elverişli kabul edilmiştir.
Tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; asıl ve birleşen davada uyuşmazlığın temelini ve muhtevasını teşkil eden 02/01/2015 tarihli "Hafriyat Projesi Kapsamındaki Hafriyat Ve Eskavatör Makine İle Tasfiye Arazi Düzenleme İşleri" sözleşmesinde işin bedelinin 1.104.000,00-₺ + KDV olarak, işin süresinin işe başladıktan itibaren 15 günde bir pazar tatili yapmak kaydı ile 120 iş gününde bitirileceğinin, 02/02/2015 tarihli "... Projenizde Kazık Ve İksa Projesi Kapsamındaki ... Kazık, ... İşleri" sözleşmesinde işin bedelinin 1.335.735,00-₺ + KDV olarak, sözleşmenin; yer teslimi işverence yapılacak yazılı yer tesliminden itibaren 5 (beş) takvim günü içerisinde başlayacağını, işin süresinin işe başladıktan itibaren 15 günde bir pazar tatili yapmak kaydı ile söz konusu işlerin 120 iş gününde bitirileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmış olup, asıl davada uyuşmazlığın çözümü için yüklenicinin akdi ilişki kapsamında ödenmeyen hak ediş bedeli olup olmadığının, ilave iş-bekleme-finansman bedeli talebinde haklı olup olmadığının birleşen davada uyuşmazlığın çözümü için işverenin yükleniciye fazla ödeme yapıp yapmadığının ve dolayısı ile fazla ödemelerden kaynaklanan iade alacağının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 maddesinde tanımlanan eser sözleşmesi niteliğindedir. Eser sözleşmesinde kural olarak yüklenici, yükümlendiği imâlatı fen ve sanat kurallarına, sözleşmeye ve iş sahibinin amacına uygun tamamlayarak teslim etmek zorundadır. İmâlatın ayıplı olması halinde iş sahibinin hakları TBK'nun 475 maddesinde sayılmıştır. Buna göre eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteyebilir. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteyebilir. Ayrıca iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işin yapılıp teslim edildiğini yüklenici, iş bedelinin ödendiği ve varsa ayıplı imâlat yapıldığı savunmasını iş sahibi ispatlamak zorundadır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu ek raporundan taraflar arasında 02/01/2015 tarihli 1. sözleşmeye göre toplam 8 adet hak ediş düzenlendiği, hak edişlerin toplam tutarının 1.111.410,28-₺, hak edişlere ilişkin faturalar toplam tutarının 1.306.047,71-₺ olduğu, 04/02/2015 tarihli 2. sözleşmeye göre sözleşmenin devamı boyunca toplam 16 adet ara hak ediş yapıldığı ve 18 adet fatura kesildiği, 16 adet ara hak ediş toplamının 2.452.610,90-₺, faturalar toplamının 2.662.548,70-₺ olup, faturaları ile hak edişler arasındaki farkın 209.937,80-₺ olduğu, faturaların ödendiğinin ihtilafsız olduğu, davaya konu 3 adet faturanın 9 nolu kesin hak ediş, 10 nolu kesin hak ediş ve 11 nolu kesin hak ediş faturaları olduğu, bu durumda kesilen faturalar karşılığında ödeme yapıldığı nazara alındığında davalı-birleşen davanın davacısı ... A.Ş.'nin (işveren) davacı-birleşen davanın davalısı ... Ltd. Şti.'ye (yüklenici) 209.937,80-₺ fazla ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Asıl dava yönünden yapılan incelemede ise; mahkememizce benimsenen ve hükme esas alınan bilirkişi kurulu ek raporunda ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere 31/10/2015 tarihinde düzenlenmiş 10/09/2015-31/10/2015 dönemine ait "..." başlıklı 9 nolu hak ediş ve eklerinde tarafların imzasının olduğu, hak ediş tutarının 173.995,25-₺ + %18 KDV = 205.314,40-₺ olup, 9 nolu hak edişe ilişkin olarak G.V. Stopaj %3, 5.219,85-₺ mahsup edilerek 200.094,55-₺ tutarlı ... seri numaralı 13/01/2016 tarihli faturanın düzenlendiği, açıklandığı üzere 9 nolu kesin hak edişin iş veren ve yüklenici yetkililerinin imzasını taşıdığı, miktar ve bedellerin tarafların kabulünde olduğu, bu durumda 9 nolu kesin hak ediş bedeli olan 200.094,55-₺'yi yüklenicinin talep edebileceği kabul edilmiştir. Yine bilirkişi kurulu ek raporunda ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere hak edişler icmalinde "İksa Ve Temel Altı Kazıkları" sütununda 11 adet hak ediş, "Hafriyat İşleri" sütununda ise 8 adet hak ediş olduğu ve karşılarına faturaların ve ödeme evrakları (havale, çek) ve miktarlarının yazılı olduğu ancak 11 nolu hak edişin ise dosyaya sunulmadığı, hak ediş formatında olmayan 6 sayfadan oluşan imzasız rapor sunulduğu, raporun sözleşme dışı yapılan işler başlığı altındaki A, B ve C bloklar eski temel kalıntıları kırımları bedeli olarak 31.869,00-₺ (KDV dahil) talebin yerinde olduğu, ... Kazık Makinesi bekleme bedelleri olarak ise 6.065,20-₺ talep edilebileceği, finansman bedeli talebine ilişkin olarak ise akdedilen sözleşmelerde ödemelerin gecikmesi halinde finansman giderlerinin ödeneceğini ön gören herhangi bir hüküm olmaması, diğer yandan sözleşmenin devamı süresince yüklenicinin ödemeleri itirazî kayıt öne sürmeden alması nedeni ile sözleşme konusu işlerin tamamlanmasından sonra finansman gideri talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Tüm bu sebeplerden dolayı sözleşme harici yapılan işler ve bekleme bedelleri nedeni ile 11380020 seri numaralı fatura kapsamında yüklenicinin 6.065,20-₺+31.869,00-₺ =37.934,20-₺ talep edebileceği kabul edilmiştir. Bilirkişi kurulu ek raporunda ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere yüklenici 10 nolu hak ediş altında ve bu hak edişe göre ... seri numaralı fatura ile 103.084,80-₺ (1,18 KDV dahil) tutarında talep ettiği bedeli sözleşmenin 6.b hükmüne dayandırmıştır. Üzerinde imza ve onay olmayan 10 nolu hak ediş bedelinin yeşil defteri ve metraj çarşafında tek kalem halinde sözleşmeden doğan hafriyat kübaj farkı bedeli 3.120,00 m³ x 28,00-₺ / m³ =87.360,00-₺ olarak hesap edilerek hak ediş tanzim edildiği ve 87.360,00-₺ x %18 KDV = 103.084,80-₺ tutarında A113819 seri numaralı faturanın kesildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında akdedilen sözleşme keşif özetinde "Hafriyat Saha Dışı" 38.000 m³ olarak belirlendiği, 9 nolu kesin hesapta imâlata geçirilen hafriyatın özetinde yer alan ancak hafr edilmeyen miktarının sözleşmenin 6.b maddesi uyarınca müktesep hakkı gibi görünerek toplam hafriyat miktarından %10 minha etmek sureti ile geriye kalan 38.000 m³ - %10 (minha) = 34.200 m³ - 31.080 m³ (imâlata geçirilen miktar) = 3.120 m³ hafriyat bedelinin talep edildiği fakat keşif özetlerinin ihale öncesinde yaklaşık tahminler ile belirlendiği İmâlat sırasında arazinin veya inşaat alanının topografik yapısına göre artış veya eksiliş gösterilebileceği, bu durumda yüklenicinin ifâ edilmeyen makine ve işçi çalıştırılmayan, emek ve mesai harcanmayan, dolayısı ile yapılmamış bir imâlat bedelini akdi ilişkilerin sona ermesinden sonra istemesinin hakkaniyet kurallarına ve ticarî dürüstlüğe aykırı olduğu, bu nedenle 10 nolu hak ediş adı altında ve bu hak edişe göre ... seri numaralı fatura ile talep ettiği, 103.084,80-₺ (1,18 KDV dahil) tutarındaki bedeli talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Tüm bu sebeplerden dolayı yüklenicinin 13/01/2016 tarih ... seri numaralı fatura bedeli olan 200.094,55-₺'yi ve 13/01/2016 tarih ... numaralı faturaya istinaden 37.934,20-₺'yi talep edebileceği, buna göre 37.934,20-₺ + 200.094,55-₺ = 238.028,75-₺ talebinde haklı olduğu, diğer yandan 238.028,75-₺'den iş verenin fazla ödediği 209.937,80-₺'nin mahsubu ile geriye kalan 28.090,95-₺'yi iş bu davada talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Davanın harca esas değeri 10.000,00-₺ olup, buna göre asıl davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. İş verenin fazla ödediği 209.937,80-₺'nin açıklandığı üzere yüklenicinin alacağından mahsubu nedeni ile birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında reddedilen dava değeri üzerinden borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacı-alacaklının takibe geçmede ve itirazın iptali davasını açıp yürütmekte kötü niyetli olduğunun davalı borçlu tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Somut olayın açıklanan özelliklerine göre birleşen davada davacı-alacaklının takip başlatmakta kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden birleşen davada davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilerek tüm bu sebeplerden dolayı aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Davanın kabulüne, 10.000,00-₺'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ..... A.Ş.'den tahsili ile davacı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 683,10-₺ nispi karar harcından peşin alınan 170,78-₺ harcın mahsubu ile bakiye 512,32-₺ nispi karar harcının davalı ..... A.Ş.'den tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 3.400,00-₺ bilirkişi ücreti, 227,20-₺ tebligat posta gideri olmak üzere toplam 3.627,20-₺ ile 204,28-₺ harç gideri olmak üzere toplam 3.831,48-₺ yargılama giderinin davalı ..... A.Ş.'den tahsili ile davacı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine takdir olunan 3.400,00-₺ nispi vekalet ücretinin davalı ..... A.Ş.'den tahsili ile davacı ... Ltd. Şti.'ye verilmesine,
B)Birleşen davanın reddine,
Yasal koşulları oluşmadığından birleşen davanın davalısı ... Ltd. Şti.'nin kötüniyet tazminat talebinin reddine,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 54,40-₺ maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 4.026,50-₺ harçtan mahsubu ile bakiye 3.972,10-₺ harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde birleşen davanın davacısı ... Müteahhitliği Anonim Şirketi'ne iadesine,
3-Birleşen davanın davacısı ... Müteahhitliği Anonim Şirketi tarafından yapılan yargılama giderlerinin birleşen davanın davacısı ... Müteahhitliği Anonim Şirketi üzerinde bırakılmasına,
4-Birleşen davanın davalısı Erko.. Ltd. Şti. tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden davalı vekili lehine hesaplanan 31.787,18-₺ vekalet ücretinin birleşen davanın davacısı ... Anonim Şirketi'nden tahsili ile birleşen davanın davalısı ... Ltd. Şti.'ne verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde HMK 333 maddesi uyarınca taraflara iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.09/07/2020
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza