T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1 Esas
KARAR NO: 2018/56
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/01/2017
KARAR TARİHİ: 23/01/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle : Müvekkili davacı şirket ile davalının 19/10/2017 tarihinde davacı şirketin müteahhitliğini yaptığını, ... Mahallesi ... Sokak ... Ada ... Parselde yapılmakta olan inşaatın prekast cehpe elemanlarının imalı ve montajı konusunda anlaşma yaptıklarını, müvekkili davacının davalı tarafa 75.000,00-TL nakit ve 200.000,00-TL'lik 5 adet çeki avans olarak teslim ettiğini, davalı tarafın sözleşme teminatı olarak 329.000,00-TL bonoyu müvekkili davacıya verdiğini, fakat davalının hiçbir çalışma yapmadığını, bilhare davalı taraf ile 09/04/2013 tarihinde sözleşmenin karşılıklı olarak fesh edildiğini, o anda elinde bulunan 3 adet çekin davalının iade ettiğini, diğer çekler ile nakit paranın da iade edileceğinin kararlaştırıldığını, bunun üzerine davalının kalan 2 adet çeki de 21/06/2013 tarihinde davacıya iade ettiğini, ancak avans olarak verilen 75.000,00-TL'nin iade edilmemesi nedeniyle .... 19. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibi ile ilamsız icra takibi başlattığını, davalının takibe zaman kazanmak amacıyla haksız olarak itiraz ettiğini, beyan ederek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ;Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 09/04/2013 tarihli mutabakatname düzenlenerek karşılıklı olarak feshedildiğini, çeklerin iade edildiğini, çeklerden başka davacıdan 75.000,00-TL nakit avansın alındığını, sözleşmenin imzalandığı tarihten feshine kadar müvekkili davalı tarafından ölçümler yapıldığını, mimari projeler hazırlandığını, kalıp projeler yapıldığını, numune prekastların üretiminin yapıldığını, bu yapılan hazırlık işlemlerinin bedelinin 58.800,00-TL olduğunu, bu bedelin 75.000,00-TL'lik avanstan tenzili gerektiğini, bu sebeple bu bedelin takasını talep ettiğini, bononun da iadesinin gerektiğini savunarak davanın Reddini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-... 19. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibi.
2-Taraflar arasında akdedilen sözleşme, Sözleşme gereği verilen çek ve bono suretleri,
3-Taraflar arasında akdedilen 19/04/2013 tarihli mutabakatname,
4-Taraflar arasında akdedilen 21/06/2013 tarihli protokol.
5-Taraflar arasındaki e-posta yazışmaları,
6-Davalı tarafından sunulan proje, kalıp fotoğrafları ve fatura suretleri,
7-İstanbul Ticaret Sicil Kayıtları,
8-Mahkememizce bilirkişiler Mimar ..., İnşaat Mühendisi ... ve Hukukçu ...'dan aldırılan kök bilirkişi heyet raporu ile Bozma İlamı sonrası aldırılan ek rapor.
SAFAHAT;
Mahkememizin 14/10/2014 tarih, 2014/633 e ve 2014/269 k sayılı ilamı ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek dava konusu takibin 50.384,00-TL asıl alacak yönünden iptali ve takibin devamına karar verilmiştir. Karar bilahare taraflarca ayrı ayrı temyiz edilmiş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 20/10/2015 tarih, 2015/646 e ve 2015/5202 k sayılı ilamı ile " Götürü bedelli sözleşmelerde iş sahibi tarafından fazla ödeme yapılıp yapılmadığı ya da yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin tespiti için 6100 sayılı HMK'nın 481. maddesine göre yapılan imalâtın, tüm işe oranının bulunup, eksik ve kusurlar da dikkate alınarak bulunacak oranın sözleşme bedeline oranlanıp ödemelerin mahsubu ile alacağın belirlenmesi gerekir. Somut olayda mahkemece alınan bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemi yukarıda açıklanan yönteme uygun olmadığından bilirkişiden alınacak ek raporla, oranlama yapılmak suretiyle davacının alacaklı olup olmadığının belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan bu nedenle mahkeme kararının bozulması uygun bulunmuştur. " gerekçesiyle mahkememiz kararı bozulmuş dosya yeni esasa kaydedilerek bozma ilamı doğrultusunda bir önceki heyetten ek rapor alınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan avansın iş yapılmadığı gerekçesiyle iadesi amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. Maddesine göre iptali talebidir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi yapıldığı, eser sözleşmesi gereği davacının davalıya 75.000,00-TL nakit, 200.000,00-TL'lik 5 adet çeki avans olarak teslim ettiği, karşılıklı olarak bu eser sözleşmesinden cayıldığı, cayma sonrası karşılıklı protokollerle davalının davacıya çekleri iade ettiği, fakat nakit avansı iade etmediği noktalarında ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf davalının hazırlık mahiyetinde yaptığı proje ve kalıp işlerinin maliyetinin iade edilmesi gereken avanstan mahsup edilip edilmemesi gerektiği noktasındadır.
Mahkememizce Yargıtay Bozma İlamı doğrultusunda dosya önceki bilirkişiler tevdii edilmiş ve 6098 sayılı TBK'nın 481. Maddesine göre götürü mahiyetteki işin oranlama yoluyla bedelinin tespiti istenmiştir.
Bilirkişilerce sunulan ek raporda " sözleşmenin değişiklik ve ihtar başlıklı 9. Maddesinde kesin imalat onayı verildikten sonra devam etmekte olan imalatlarda işverenin isteği veya başka bir neden ile proje değişikliği olması nedeniyle değişen dökülmüş malzemenin maliyet bedeli yükleniciye ödenir, dökülmüş malzeme de işverene aynen teslim edilir, değişiklik istenen kısmın montajı tamamlanmış ise birim fiyatın %25'i oranında sökme bedeli yükleniciye ödenir, işveren sözleşme konusu işten tamamen vazgeçmesi halinde yüklenicinin bu iş için yapmış olduğu masrafları işveren öder hükmünün yer aldığı, davalı şirket tarafından yapıldığı anlaşılan ölçüm ve mimari proje, kalıp ve numune prekast işlerinin davanın taraflarınca imzalanan sözleşmede belirtilen tüm iş karşısındaki oranının %7,5 kadar olabileceği belirtilmiş bu işin toplam bedelden düşülmesi durumunda davacının talep edebileceği avans iadesi miktarının 50.289,60-TL kadar olabileceği" rapor edilmiştir. Bilirkişilerce bozma ilamı doğrultusunda sunulan rapor hadiseye ve hukuka uygun bulunduğundan mahkememizce hükme esas kabul edilmiştir.
Bu nedenle davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE ,
... 19. İcra müdürlüğünün ... E sayılı ilamsız icra takibine vaki davalı borçlu itirazının 50.289,60 TL lik kısmının iptali ile takibinbu miktar üzerinden devamına
Takibe takip tarihinden sonra avans faizi işletilmesine
İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE ,
2- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 3.435,28-TL harçtan peşin alınan 1.380,75-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.154,53-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 5.881,86-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 2.180,00-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan 900,00-TL bilirkişi ücreti, 309,00-TL tebligat gideri ve 1.380,75-TL ilk harç olmak üzere toplam 2.589,75-TL'den kabul ve red durumuna göre davalı hissesine düşen 1.726,50-TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Davalı tarafından yapılan yargılama masrafı olarak bilirkişi için 1.500,00-TL,33,00-TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 1.533,00-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 579,46-TL'sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.23/01/2018
Katip ...
E-İmza
Hakim ...
E-İmza