T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/922 Esas
KARAR NO: 2022/96
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/10/2017
KARAR TARİHİ: 11/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Dava dilekçesi özetle şöyledir:
"....Müvekkil Şirket ile Borçlu arasında Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalanmıştır. Söz konusu sözleşme gereği elektrik kullanımında bulunan şirkete faturalar gönderilmiştir. Faturaların zamanında ödenmemesi üzerine Müvekkil firma borçlu aleyhine 16.05.2017 tarihinde ... 8. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya üzerinden icra takibi başlatmıştır. Davalı Borçlu 10.06.2017 tarihinde Hakkında başlatılan icra takibini öğrenmek suretiyle İcra Dosyası' na sunulan 16.06.2017 tarihli dilekçe ile de takibe itiraz etmiştir. davalı Borçlu İcra Dosyası' na sunulan 30.01.2017 tarihli dilekçe ile yetkiye, borca, faize ve tüm ferilere itiraz etmiştir. Yetki itirazı yersiz ve dayanaksızdır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13. Maddesi uyarınca “anlaşmazlıkların çözümünde İstanbul İcra Müdürlükleri ve mahkemeleri yetkilidir” haksız itiraz üzerine takibin durmuş olması nedeni ile fazlaya ilişkin haklarımızın saklı kalması kaydı ile huzurdaki davayı açmak zaruret hâsıl olmuştur. Borçlu'nun icra dosyasına vâki haksız, kötü niyetli, usül ve yasaya aykırı itirazı üzerine icra takibi durmuş ve Müvekkilin alacağını tahsil hakkı engellenmiştir. Davalı Borçlu' nun bu haksız ve kötü niyetli itirazı yasal dayanaktan yoksun olup; usule ve tüm yasal mevzuata ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeye açıkça aykırıdır. Davalı Borçlu'nun huzurdaki davaya konu icra takibini sürüncemede bırakmaya mâtuf, haksız, kötü niyetli, yasal mesnetten yoksun itirazının iptali ile fazlaya ilişkin haklarımızın saklı kalması kaydı ile faiz masraflar ve icra vekalet ücretinin bilirkişi marifetiyle hesaplanarak takibin devamına, davalı Borçlu aleyhine itiraza konu meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini.."
CEVAP:
Cevap dilekçesi özetle şöyledir:
"....Öncelikle dava yetkisiz mahkemede açılmış bulunduğundan YETKİ itirazında bulunuyoruz. İcra takibi yetkili icra dairesinden ve Yetkili Mahkemeden yapılmamıştır. İİK'ya ve HMK'ya göre icra takibinin ve davanın borçlunun/davalının ikametgahındarn/şirket merkezinin bulunduğu yerden yapılması gerekmektedir. Ancak davacı firma ... AŞ ; müvekkil firmayla karşılıklı müzakere etmeden, tip sözleşme şeklinde müvekkile Imzalattığı abonelik sözleşmesindeki yetki şartını öngörerek davayı ve icra takibini İstanbul'dan başlatmıştır. Biz bu durumu kabul etmiyoruz. Yetkili İcra dairesi ve Mahkeme İİK'ya ve HMK'ya göre ... İcra Dairesi ve Karabük Mahkemeleri olup ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yetkisine itiraz ediyoruz. Yine dava görevli mahkemede açılmış bulunduğundan görev itirazımız vardır. Zira iş bu dava her ne kadar iki tarafı da tacir niteliğinde görünen şirketler arasında da açılsa , aynı Enerji firmalarına karşı açılan Kayıp Kaçak Bedellerinde olduğu gibi Tüketici Mahkemelerinde görülmek zorundadır. Enerji sağlayıcı, toptan satış yaparı şirketlere karşı müşteri konumunda bulunan işletmeleri TÜKETİCİ olarak kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle TTK , Tüketici kanunu ve HMK kapsamında Mahkemenin GÖREVİNE de itiraz ediyoruz. Davanın esası hakkında icra dosyasına yapmış olduğumuz itirazları tekrar ediyoruz. Şöyle ki; Ödeme emrinde asıl alacağın 16.006,38 Ti, işlemiş faizin İse 839,35 TL olduğu belirtilmektedir. Müvekkil şirket 2916 yılının Temmuz ayında ... AŞ'den aboneliğini iptal ederek ... AŞ'ye abonelik yaptırmıştır. Buna ilişkin abonelik sözleşmesi Mahkemeniz tarafından davacı şirketten talep edilebilir. Müvekkil şirkete gelen Temmuz ayına ilişkin ilk fatura 10/08/2016 tarihinde tanzim edilmiş ve 7.802,40 TL olarak faturalandırılmıştır. Bu faturanın son ödeme tarihi 22/08/2016'dır. Müvekkil şirket yetkilileri alacaklı görünen ... AŞ'nin yetkililerini telefonla arayıp faturanın çok yüksek geldiğini ve bir hata olduğunu söylemiştir. Davacı şirket yetkilileri ise; müvekkile “evet faturanız yüksek, eski faturalarınızla karşılaştırıyoruz, gerçekten bir hata olabilir, faturayı ödemeyin, biz bu faturayı düzelteceğiz” demişlerdir. Müvekkil şirket de bu görüşmeye istinaden faturayı ödertemiş, davacı firmanın faturayı düzeltmesini beklemiştir. Daha sonra müvekkil şirkete 19/09/2016 tanzim tarihli 7.386,19 TL tutarlı Ağustos ayı faturası gelmiştir. Bu faturada önceki dönem borcu olarak 7.802,40 TL de gözükmektedir. Müvekkil şirket yetkilileri hemen ... şirketi yetkililerini aramışlar ve görüşmüşlerdir. Müvekkil firmaya bu görüşmede yine ödeme yapmayın denmiştir. Bu faturanın ardından 11/10/2016 tanzim tarihli Eylül ayı faturası ise 4.154,32 TL gelmiştir. Bu fatura tutarı müvekkil şirkete normal gelmiştir. Ancak önceki faturaları da düşünerek müvekkil şirket yine beklemiştir. 10/11/2016 tanzim tarihli Ekim ayı faturası ise 7.270,50 TL olarak gelince müvekkli şirket yine itiraz etmiştir. Bu sefer alacaklı/davacı ... firmasından yetkili .... Bey ve ... Bey müvekkil firmaya gelerek 7.270,50 TL'lik faturayı hiçbir ölçüm ve değerlendirme yapmaksızın evrak üzerinden masada düzelterek müvekkil şirkete 3.603,86 TL'lik iade faturası keserek faturada indirim yapmışlardır. Müvekkil tarafından önceki yüksek gelen faturalar ne şekilde çözülecek dendiğinde; “O faturaları da düzelteceğiz” demişlerdir. Yine Kasım ayında da 4.411,38 TL'lik fatura gelmiştir. Fatura daha düşük ve normale yakın gelince müvekkil yine davacı şirket yetkililerini arayarak önceki dönemi düzeltmelerini istemiştir. Davacı firma müvekkil firmadan tekrar ara ödemesi yapmasını istemiştir. Sistemde Ödemeniz gözüksün düzeltmeyi yapacağız demişlerdir. Bu sırada müvekkil şirket; faturalara yaptığı itirazlar nedeniyle borcunun birikmemesi adına 18/10/2016 tarihinde 2.000 TL 02/04/2017 tarihinde 5.000 TL ödeme yapmıştır. Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere 3.603,86 TL lade faturası kesilmiştir. Bu süreçte... AŞ'ye müvekkil şirket tarafından 27/12/2016 tarihli, “sayacımızın bozuk olduğuna ilişkin ve muayeneye gönderilmesine veya yenisi ile değiştirilmesine” dair bir yazı mail yoluyla tebliğ edilmiştir. Ancak aradan geçen sürede ne müvekkilin sayacı kontrol edilmiş ve ne de müvekkilin faturalarında bir düzeltme yapılmıştır. Yukarıda bahsedilen faturalar İle ilgili ... firması olarak müvekkil şirket aleyhine ... 8. lcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı İcra takibi başlatılmıştır. Müvekkil şirket de bu kadar tutarsız gelen faturalar ve verilen sözler karşısında söz konusu İcra takibine İtiraz ederek takibi durdurmuştur. İşbu icra dosyasına konu; tüm faturalardaki elektrik sarfiyatı endeksleri ve fatura bedelleri hatalıdır.... AŞ. sayacı tamir veya kontrol etmediği gibi müvekkilin harcamadığı elektrik bedellerini talap etmektedir. Bu konuda tüm yazışma ve görüşmelerin ardından ... Şirketi yetkilileri * Düzeltmeleri yapacağız, aboneliğiniz devam eder, icraya düşmezsiniz” diye vaatte bulunmalarına rağmen, hiçbir taahhütlerinde ve sözlerinde durmayarak müvekkil şirketin aboneliğini feshetmişler ve müvekkil şirkete karşı icra takibi yapmışlardır. Söz konusu icra takibine konu Aralık 2016/son ödeme tarihi 20/01/2017 ve Ocak 2017 dönemi son ödeme tarihi 20/02/2017 olan iki adet fatura tutarsız ve hatalı olup, müvekkil davalı, davacı ... Aş firmasının kestiği bu elektrik faturalarına kesinlikle güvenmemektedir. Elektrik sarfiyatının objektif, tarafsız bir bilirkişi veya mahkemece tespit edilecek yetkili kurum tarafından tekrar ölçülmesini, sayacın arızalı olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Müvekkilin tüm taleplerine rağmen ... Şirketi bu hatayı gldermemiştir. Faturalara konu elektrik sarfiyatı ve harcama tutarı İikit değildir, belirlenebilir bir alacak değildir. Bunun yanında ... şirketi ile müvekkil şirketin yaptığı yazışmalarda ve müvekkil şirkete gönderilen elektrik faturasında Aralık 2016 faturası miktarı 8.341,15 TL olmasına rağmen icra takibinde bu rakam 8.089,46 TL olarak tebliğ edilmiştir. Ne olmuştur da, hangi hata yapılmıştır da bu rakam müvekkil lehine düşürülmüştür. Bu bile tutarsızlığı net bir şeklide ortaya koymaktadır. Bu nedenle Icra takibine konu asıl alacak borç miktarına itiraz ediyoruz. Müvekkilin gerçek sarfiyatı belirlenirse ve müvekkilin borcu çıkar ise bunu ödemekten de kaçınmıyoruz. Ancak bu kadar belirsiz ve afakl bir fatura tanzim yöntemi sonucu müvekkil şirketin ödeme yapması mümkün değildir. Tabiri caizse ... şirketi kafasına göre, keyfi biçimde fatura tanzim etmekte ve dilerse yine kafası: göre ve keyfi biçimde iade faturası düzenlemektedir. Ayrıca müvekkil şirkete uygulanan faiz miktarı da çok fahiş miktarda olup yasal faiz miktarını aşmaktadır. Bu nedenle KDV hariç %16,8 ve %19,8'lik faizlere de itlraz ediyoruz. Açıklanan nedenlerle davanın öncelikle usulden olmadığı takdirde esastan reddine , yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini..."
GEREKÇE:
Dava, elektrik tüketim bedelinin tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
Yargılama sürecinde, sayacın bulunduğu mahal mahkemesine talimat yazılmış; dava konusu sayaç başında elektrik mühendisi marifetiyle keşif yapılmış; mali müşavir marifetiyle de davalı taraf ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Sayacın ölçüm hatası yapıp yapmadığı usulüne ve tarifelere uygun çalışıp çalışmadığının tespiti ile davalı kayıtlarında davacıya dava konusu faturalardan dolayı borçlu olup olmadığı hususlarında bilirkişilerden rapor ta rapor düzenlenilmesine dair karar verildiği görülmüştür.
Bilirkişi heyetince sunulan 06/11/2020 tarihli raporun sonuç kısmı özetle şöyledir:
" sözleşme yapıldığı tarihinden sonra 01/07/2016 tarihi ile 01/02/2017 tarihleri arasında elektrik tüketimi 119624,33.Kwh olup bedeli sözleşmede belirtilen 0,196 birim fiyatına göre vergiler dahil 47.282,86.-TL bulunmuştur. Sözleşme ekinde bulunan ek:1 Müşteri Adres Bitgi Formunda, Sayaç No:... olarak belirtilmiş olup abone No:... olarak belirtilmiştir. No:... tesisat no.lu aboneliğe ait mevcut sayacın seri numarasının (sayaç seri no:...) farklı olduğu ve elektrik kurumu tarafından sayacın değiştirilmediği ifade edilmiştir. Keşif günü yapılan incelemede ... marka ... nolu aboneliğe ait ... seri no.lu sayacın aktif olarak çalıştığı ve çalışmasında anormal bir durumun olmadığı, üzerinde okunan Aktif (To: ) değerinin 65794,340Kwh olarak okunduğu, ... no.lu aboneliğe ait mevcut ... seri no.lu ... marka sayacın aktif olarak çalıştığı ve, üzerinde okunan Aktif (To: ) değerinin 245.000,991 Kwh olarak okunduğu çalışmasında anormal bir durumun olmadığı gözlenmiştir. Sözleşme sona erdikten sonra 13/12/2017 tarihinde ...'ya, abonelik başlangıcı olan abonenin, 13/12/2017-13/12/2018 Rapor Periyoduna ait tüketim bilgileri incelendiğinde; her iki elektrik sayacının yıllık tüketiminde anormal bir farklılık olmadığı anlaşılmış olup sayaçlar normal olarak tüketimi kaydettiği kanaatine varılmıştır. ” Takip tarihi itibariyle Davalı ...Tic.Ltd.Şti. kayıtlarında , davacı ... Toptan Satış A.Ş firmasına 28.762,08 TL borçlu olunduğunun yer aldığına..."
Bilirkişi heyetince sunulan 20/04/2021 tarihli raporun sonuç kısmı özetle şöyledir;
"....Bulunan bedelin kesin borç olduğunu söyleyebilmek için tüketim farkının neden kaynaklandığının incelenmesi gerekir. Bunun için dosyada bulunmayan,” Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 34.Madesine göre” Tüketime esas ilk ve son endeksleri ile tarihleri, miktarı, okuma bilgileri bulunmamaktadır. Bu sebebiyle kontrolü yapılamamıştır. ... Şirketinden sözleşme öncesi ,sözleşme dönemi ve sözleşme sonrası “ bir yıllık okuma bilgilerinin (16/03/2021 tarihli Mahkemenizde bulunan 2017/923 Esas sayılı dosyaya sunmuş olduğum Bilirkişi Raporunda da belirtilmiştir) temin edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine...." 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İtirazın iptali" başlıklı 67. maddesi şöyledir:
"Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır."
Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; davacının takip tarihi itibarıyla takip bedeli kadar alacaklı olduğuna ilişkin iddiasını alacağa dayanak olarak gösterdiği elektrik kullanım faturası, sayaç okuma belgesi ve ticari kayıtları ile ortaya koyduğu, 06.11.2020 ve 20.04.2021 tarihli bilirkişi raporlarının davalının iddiasını destekler mahiyette olmadığı, alacak ve faiz miktarının dosya kapsamına uygun düştüğü, takip talebine konu edilen alacağın miktar itibarıyla hesaplanabilir olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, davaya konu edilen icra takibine yapılan itirazın haksız olduğu, icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair koşullarının somut dosya bağlamında mevcut bulunduğu değerlendirilmiş ve davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Davanın KABULÜYLE ... 8. İcra Dairesinin ... Esas sayılı takibine yapılan itirazın iptaline takibin takip talebindeki şartlarda devamına,
Alacağın %20 si olan 3.369,14-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 1.153,10-TL harçtan peşin alınan 288,28-TL harcın mahsubu ile bakiye 864,82-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Gereği takdir ve tayin olunan 5.100,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davacı yargılama gideri 324,28-TL ilk harç ve masraflar, 698,90-TL keşif harcı, 1.430,30-TL (posta/tebligat/bilirkişi/talimat) olmak üzere toplam 2.453,48-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333 maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.11/02/2022
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza