T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/645 Esas
KARAR NO: 2019/96
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/07/2018
KARAR TARİHİ: 12/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı arasında 12.01.2009 tarihinde abonelik sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme gereğince müvekkili şirket tarafından davalıya GSM hatlar verildiğini, Şirket hattı olarak birden fazla GSM hattının verilmesi halinde numaralar tek bir abone numarası (...) altında toplandığını, davalının almış olduğu bu GSM hatlarını telefon görüşmelerinde kullandığı 16 adet ödenmemiş fatura bulunduğunu, borcun ödenmemesi sonucu davalı borçlu hakkında ... 2. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, Borçlunun borca itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğu, davalının haksız ve kötü niyetli olarak faturaları ödemekten kaçındığı, dilekçesinde ayrıntılı olarak izah edilen nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, Davalının ... 2. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, Davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının alacak ve dava konusu yaptığı cayma bedeline ilişkin olarak ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. numarası ile menfi tespit davası açıldığı, davanın reddedildiğini, yasal süresi içinde temyiz edildiğini, kararın henüz kesinleşmediğini, H.M.K. 114/ı maddesine göre aynı konuda görülmekte olan dava olması dava şartı olup, davanın bu nedenle reddi gerektiğini, davalı şirket, davacı şirketten 12 ay taahhütte bulunarak hatlar aldığı, taahhüt süresi dolduktan sonra 22.03.2011 tarihinde başka bir GSM şirketine geçildiğini, buna ilişkin olarak davanın halen derdest olduğunu, davacının alacak kalemlerinden olan mobil modeme ilişkin olarak da taahhüt süresinden sonra başka bir GSM şirketine geçildiğinden internetin hiç kullanılmadığını, hattın iptali için de müşteri hizmetleri arandığını, bu aşamadan sonra herhangi bir fatura gelmediğini, hattın iptal edilmediği duyulunca da ... 34. Noterliğinden ... tarih ve ... yevmiye numarası ile buna ilişkin ihtarname gönderildiğini, müvekkilinin haberi olmayan işbu faturalar incelendiğinde sabit 23,58-TL fatura miktarı varken, 137,80-TL gecikme cezası işletildiğini, davacının sunduğu abonelik sözleşmelerinde, işbu internet için 12 aylık sözleşme yapıldığının belli olduğunu, davacının sunduğu faturaların müvekkilinin davacı ile hizmet ilişkisinin bittiği tarihten sonrasına ait olduğunu, ... Başkanlığı'na tezkere yazılarak işbu internetin kullanılıp kullanılmadığının sorulmasını, çünkü müvekkili şirketin başka bir GSM şirketinden zaten internet hizmeti aldığı, müvekkilinin almadığı bir hizmet ile ilgili olarak borçlanmasının sorumlu olması mümkün olmadığını, davacının süresi dolan ve alınmayan bir hizmete fatura kesemeyeceğini, buna gecikme cezası işletemeyeceğini, izah olunan nedenlerle, davanın reddine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE
... 2. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası celp edilerek incelendiğinde; davacının davalı hakkında 5.085,54 TL asıl alacak, 2.885,61 TL faizsiz istenilen asıl alacak, 421,08 TL faiz olmak üzere toplam 8.392,83 TL alacak için icra takibi başlattığı, davalının 20/02/2013 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin davacıya borcu olmadığından, faiz ve alacağı ve tüm dosya kapsamına itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde; ... 2. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasında toplam 7.971,5 TL asıl alacak, 471,08 TL işlemiş faiz, 0,60 TL maktu evrak masrafı olmak üzere toplam 8.392,83 TL miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin takip talebinde ki şartlarla aynen devamına ve hükmolunan miktar üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı olan 1.678,56 TL nin davalıdan aynen alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş olup, iş bu karar ... Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2017/1191-2018/626 E.K. Sayılı bozma ilamı ile " iş bu dava öncesi ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında ... Tic. Ltd. Şti. tarafınca Haziran 2011 tarihli faturada alacakla, işbu dava dosyasına konu edilen alacağın tamamı ya da bir kısmının aynı olup olmadığı, yani iki dava arasında derdestlik ve mükerrerlik durumunun mahkemece değerlendirilmediği, nitekim öncelikle daha önce açılan söz konusu menfi tespit davasına yönelik davalının derdestlik itirazı hakkında bir karar verilmediği, öncelikle bu itirazın değerlendirilmesi gerektiği, derdestlik itirazının yerinde olmaması halinde yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri kapsamında, dosyadaki deliller değerledirilip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-1-6 maddesi gereğince davalının istinaf başvurusunun kabulü ile dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının istinaf talebinin HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir. Mahkememizce usul ve yasya uygun görülen bozma ilamına uyulmuştur.
Mahkememizce ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/100- 2015/352 E-K sayılı dosyası celp edilerek incelendiğinde; davacı ...Tic. Ltd. Şti. İle davalı... A.Ş. Aleyhine davalı tarafından işletilen 2.885,73 TL cayma bedeline ilişkin menfi tespit davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, dava konusu 22.06.2011 tarihli 2.285,73 TL cayma bedeli ile buna ilişkin KDV ve buna işletilen KDV, ÖİV'den davacının sorumlu tutulması gerektiği, borçlu olmadığını tespiti isteminin yasal dayanağının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verildiğini, bu kararın taraflarca temyiz edildiğinin, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2017/14171- 2018/1800 E-K sayılı ilamı ile yerinde görülmeyen itirazların reddi ile hükmün onanmasına karar verildiğini ve mahkeme ilamının 28/02/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar ... Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2017/1191-2018/626 E.K. Sayılı bozma ilamı ile davalının derdestlik itirazının öncelikle değerlendirilip daha sonra esasa ilişkin karar verilmesi gerektiği belirtilmişse de; derdestlik itirazına konu ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/100- 2015/352 E-K sayılı dosyası incelendiğinde, dava konusu 22.06.2011 tarihli 2.285,73 TL cayma bedeli ile buna ilişkin KDV ve buna işletilen KDV, ÖİV'den davacının sorumlu tutulması gerektiği yönünde hüküm kurulduğu ve mahkememiz davasının konusunun ise Cayma bedeline ilişkin faturanın ve davalı tarafından iptal edilmeyen mobil modem hattına ilişkin dava konusu fatura bedellerinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali mahiyetinde olması nedeniyle davalının yerinde olmayan derdestlik itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam edilmiştir.
Toplanan deliller, celp olunan belge ve bilgiler, ... 2. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası, usul ve yasaya, dosyada ki belge ve bilgilere uygun, itirazlar yerinde bulunmayan, haklı gerekçelere dayanan, karar vermeye yeterli olduğu kabul ve taktir olunan bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamına göre; ... 2. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası celp edilerek incelendiğinde; davacının davalı hakkında 5.085,54 TL asıl alacak, 2.885,61 TL faizsiz istenilen asıl alacak, 421,08 TL faiz olmak üzere toplam 8.392,83 TL alacak için icra takibi başlattığı, tüm dosyanın incelenmesinde; davacı ile davalının 21/01/2009 tarihli sözleşme imzaladıkları, sözleşmenin 1 yıl süre ile imzalandığı, ancak bitim tarihinden en az 30 gün önceden davalı tarafından sözleşmenin fesh edildiğinin , davalıya yazılı olarak bildirilmemesi durumunda, sözleşmenin kendiliğinden süresiz hale geleceğinin yazılı olduğu, davalının bu bildirim şartını süresi içinde yazılı olarak bildirmediğinden, sözleşmenin süresiz bir sözleşme haline geldiği, davalının bahsi geçen sözleşme ile kendisine tahsis edilen iletişim hatlarının davacı ile sözleşmesi devam ettiği halde, başka bir GS Operatörüne aktarma ( devir) yaptığı ve davalı tarafın 01/12/2010 tarihli " Kurumsal Bağlılık Teklifii %20 Fatura İndirim " promosyonuna da aykırı davranak sözleşmenin bitim süresinden önce hatlarını başka bir operatöre taşıdığı, bu nedenle bu taahhütte ön görülen Cayma bedeline ilişkin faturayı ödemesi gerektiği, bu fatura bedelinin de 4.643,00 TL olduğu, ayrıca davalı tarafından iptal edilmeyen mobil modem hattına ilişkin dava konusu faturaları da ödemesi gerekeceği anlaşılmakla; davacının davalıdan 7.971,15 TL asıl alacak, 471,08 TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 8.392,83 TL alacaklı olduğu anlaşıldığından, bu miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına dair taktiren aşağıda ki şekilde hüküm kurma gereği hasıl olmuştur.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Davanın KABULÜNE,
... 2. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasında toplam 7.971,5 TL asıl alacak, 471,08 TL işlemiş faiz, 0,60 TL maktu evrak masrafı olmak üzere toplam 8.392,83 TL miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin takip talebinde ki şartlarla aynen devamına,
Hükmolunun miktar üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı olan 1.678,56 TL nin davalıdan aynen alınarak davacıya ödenmesine,
2-Karar ve ilam harcı 573,31 TL den peşin alınan 143,35 TL nin düşümü ile bakiye 429,96 TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 171,40 TL ilk harç, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti , 214,00 TL tebligat gideri bozmadan önce toplam 1.985,40 TL ile bozmadan sonra 61,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.986,01 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş bulunmakla Avukatlık ücret tarifesi uyarınca taktir olunan 2.725,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair; davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi. 12/02/2019