T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/375 Esas
KARAR NO: 2023/99
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/06/2019
KARAR TARİHİ: 14/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle :
"...Müvekkilimiz ... (bundan sonra ... olarak anılacaktır) inşaat ve cam sektöründe çalışan saygın bir şirket olup inşaat sektöründe faaliyet gösteren şirketlere cam ve ayna tedarik etmektedir. Müvekkilimiz aynı zamanda tedarik ettiği bu mallarının montajını da yapmaktadır. ... (bundan sonra ... olarak anılacaktır) ise ...'da inşası devam edilmekte olan ...'nde yüklenici konumunda faaliyet göstermektedir. Müvekkilim ile davalı ... arasında ... tarafından inşa edilen otel projesinin duş camı (kapı), havluluk ve küvet camı işlerinin yapılması üzere anlaşılmış ve bahse konu işler için 11.04.2018 tarihinde davalı ... ile Müvekkilim ... arasında “YÜKLENİCİ SÖZLEŞMESİ” imzalanmıştır. (EK-1 Taraflar Arasında İmzalanan 11.04.2018 Tarihli Yüklenici Sözleşmesi)Taraflar arasında imzalanan iş bu sözleşme nedeniyle davalı şirket ..., Müvekkilimize toplam sözleşme tutarı olan 185.626,00 TL * KDV ödemeyi taahhüt etmiştir.Müvekkilim tarafında sözleşmeye konu üretilen malların büyük bir çoğunluğu monte edilmiş olup iş bu sözleşmenin “EK-3 Teklif Alma İdari Şartnamesi'nde" hakedişlerin sunumuna ilişkin “ Aylık periyatlarda, işveren formatında, işverenin kabul ettiği imalatları içeren hak ediş tabloları ve raporları ile ödenir.” şeklinde anlaşılmış olmasına Tağmen işveren tarafından kabul edilen ve teslim atınan toplam iş için Müvekkilimize hakkedişlere ilişkin hiçbir ödeme yapılmamıştır. Bu hususa ilişkin bildirim taraflarına ekte mevcut ... 27. Noterliğinden gönderilen ... tarihli, .. yevmiye numaralı ihtarname ile ihtar ve ihbaren bildirilmiştir. İş bu ihtarname tebliğinin ardından ... tarafından Müvekkilim ...'a hakkediş yapılacağı şeklinde beyanda bulunulmasına rağmen halen hiçbir hakkediş ödemesi yapılmamıştır. Müvekkilimiz tarafından tamamlanan ve teslimi sağlanan kısım dışında davalı şirket tarafından talep edi için hazırlanan ve bekletilmekte olan malzemelerin davalı şirkete teslimi için Müvekkilimiz hazır bir şekilde beklemektedir. Bu husus ve hali hazırda üretimi gerçekleştirilen ancak davalı tarafından teslim alınmamış ürünlerin teslim alınması da yukarıda belirimiş olduğumuz ihtarname ile davalı şirkete ihbar ve ihtaren bildirilmiştir. Her ne kadar iş bu bildirim davalı şirkete yapılmış olsa dahi davalı şirket malları teslim almamakta direnmekte ve malları Müvekkile ait depoda bekletmeye devam ederek Müvekkilimizin üretim alanını bir depo mahiyetinde kullanmaktadır. (EK-2 ... 27. Noterliğinden Gönderilen ... Tarih Ve ... Yevmiye Numaralı İhtarname) Bu kapsamda söz konusu işe ilişkin malzeme “cam” olduğundan ve kırılma veya telef olma riski olduğundan öncelikle tarafımızca Müvekkilimizin yaptığı işin tespiti için İskenderun 2 Sulh Hukuk Mahkemesi'ne başvurulmuş ve iş bu taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği Müvekkilimizin yükümlülüklerinin yerine getirildiğinin tespitini için Sözleşmenin 2 numaralı ekinde belirtilen ürünlerin ve yapılan işlerin yerinde tespiti talep edilmiştir. (EK- 3 ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Raporu) Yapılan tespit ile Müvekkilimizin tamamlamış olduğu ve davalı şirket tarafından teslim alınmış işin tespiti gerçekleştirilmiş ve akabinde Müvekkilimize halen bir ödeme yapılmadığı için davalı şirket aleyhine ... 1. İcra Dairesinde ...E sayılı dasya ile icra takibi başlatılmıştır. Nitekim davalı şirket Müvekkilimize hakkediş ödemelerini yapmadığı gibi iş bu icra takibini de kötü niyetli olarak itiraz etmiştir. Müvekkilimiz tarafından hali hazırda tamamlanmış olan iş, sözleşme gereği uyulması gerekli olan tüm yükümlülüklere uygun olarak tamamlanmış olup Müvekkil tarafından yapıları teslimat ve montaj işlemlerinin davalı şirket tarafından kabul ediliyor oluşu da bu durumu kamıtlar niteliktedir. Bu kapsamda davalı şirket, Müvekkilimizce yapılan teslimat ve montaj işlemlerinin kabul! etmiş olup, kabulüne binaen Müvekkilimin hakkediş faturalarını kesmesi gerekmektedir. Ancak davalı şirket, Müvekkilimin taleplerine rağmen bugüne kadar Müvekkilime hiçbir hakkediş hesabı yapmamıştır. Oysa ilgili sözleşmenin 1 numaralı eki olan Ödeme Şekli ve Teminatlar adtı bölümünde hak ediş ödemelerinin imalatın yapıldığı ayı takip eden yeniayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde Müvekkilim tarafından hak ediş dosyalarının yüklenici davalı şirkete teslim edilmesinin akabindeki 25 gün içerisindeki değerlendirmenin ardından Müvekkilime ödeneceği şeklinde açıkça belirtilmiştir. Sözleşme koşullarına göre karşı taraf hakediş hesaplanması konusunda sözleşmeye aykırı davranııştır. Müvekkilimin talebine rağmen hakkedişler yapılmamış olup, Müvekkilimiz hakkedişlerin yapılacağına ilişkin vaadler ile bekletilmiş ve Müvekkilimizin zararına sebebiyet verilmiştir. Yukarıda arz ve izah olunan sebeplerle davalı borçlu Müvekkilimize hiçbir öderne yapmamış olup aleyhine başlatılan icra takibine yapmış olduğu itirazın tamamen haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu ve alacağın tahsilini geciktirmek amacıyla kötü niyetli olarak yapılmış olduğu da açık olup tarafımızca iş bu davayı ikame etme zarureti hasıl olmuştur. Haklı davamızın kabulü ile, Davalı Şirketin (borçlunun) itirazının iptaline ve takibin devamına, Alacak ve fer'ilerinin %20'sinden az olmamak üzere İcra inkar tazminatına mahkum edilmesine, Yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı (borçlu)üzerine bırakılmasına,karar verilmesini..." dava ve talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle şöyledir;
"...Davacının Müvekkil Şirket Nezdinde ...Hiçbir Alacağı Bulunmamaktadır. Davacı, tarafça icra takibine konu edilen fatura bedelleri ödenmiş olup davacının müvekkil Şirket'ten halihazırda muaccel bir alacağı bulunmamaktadır. Müvekkil Şirket'e aydınlatma armatürleri ve bunlara bağlı mamülleri sattığını iddia eden davacı, bu hususta yüklenilen edim ve satıma konu malların kapsamının yer, zaman ve konu açısından ne olduğuna ilişkin açıklama yapmalı, edimin ayıp, eksik ve kusur içermeksizin tamamlandığını, aynı şekilde malların ve bunlara ilişkin faturaların müvekkil Şirket'e usulüne uygun olarak teslim ve tebliğ edildiğini ispatlamalıdır. Yerleşik Yargıtay içtihatları ile teslim olgusunun davacı tarafından kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.Dava dilekçesinde mal tesliminin yanı sıra faturalardaki edimin yerine getirildiği ve hizmet sunulduğu iddia edilmektedir. Bu edim ve hizmetlerin nelerden ibaret olduğu ve mevcut ise buna ilişkin sözleşmenin davacı tarafından ortaya konulması, aksi halde iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. davacı yan, eğer mal satım sözleşmesi akdedildiyse ve sözleşme konusu mallar teslim edildiyse, akdedildiği iddia edilen sözleşme kapsamında satılan malların ne olduğunu ve söz konusu malların müvekkil Şirket'e ifa edilmesi gereken ve bu kapsamda da eksiksiz ve ayıpsız olarak ifa edilen mallar olduğunu ispatla yükümlüdür. Zira taraflar arasında akdedildiği iddia edilen sözleşme konusu mallar tarafımızca bilinmemektedir. İcra takibinden anlaşıldığı kadarıyla davacının icra takibine konu alacağın dayanağı olarak gösterdiği faturalar ödenmiş olup müvekkil Şirket'in halihazırda davacı yana bir borcu bulunmamaktadır. Davacının Tüm Talepleri Gibi İcra İnkar Tazminatı Talebinin De Reddi Gerekmektedir. Davacı talebine esas olarak faturalar göstermiştir Bilindiği üzere icra inkâr tazminatı talep edilebilmesinin şartlarından biri alacağın likit olmasıdır. İcra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için kötü niyet şartı aranmamaktadır. Davacının icra inkar tazminatı talebinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Ayrıca talep edilen alacak da likit nitelikte değildir. Nitekim alacağın likit olabilmesi için borçlu tarafından alacak miktarının biliniyor olması veya bilinebilecek durumda olması gerekir. Halbuki somut olayda davacı yan böyle bir alacağın var olduğunu ve miktarını ispatla yükümlü olup alacak müvekkil Şirket tarafından bilinmemektedir. Ayrıca davacı tarafça talep olunan faiz ve faiz oranı da fahiş olup takibe bu yönüyle de itiraz edilmiştir. Yargılamaya matuf talebe ilişkin olarak müvekkilin haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiği hukuken kabul edilemeyeceği gibi müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.Öncelikle huzurdaki davanın, müvekkil Şirket'in işvereni konumunda bulunan ... A.Ş.ye ihbar edilmesine, Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın tüm talepler yönünden REDDİNE, Davacı aleyhine 20% den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, Vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini..."talep etmiştir.
GEREKÇE:
İcra dosyasının celp edilip incelenmesinde özetle şöyledir:
".... A.Ş aleyhine 04/04/2019 tarihinde başlatılan Asıl Alacağı 185.626,00 TL tutarındaki alacağın icra gideri, vek. Ücr. Ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek (yıllık %19,50 (Tİcari) değişen oranlarda) faizi ile tahsili talebidir.)Hizmet sözleşmesi ve mal satışından kaynaklı olarak başlatılan ... 1. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve alacağın %20 icra inkar tazminatı talebinden davası mahiyetinde olduğu görüldü.
12/03/2021 tarihli bilirkişi kök raporu özetle şöyledir:
"...Dava konusu işler, ... adresinde inşa edilen “...” nde uygulanmıştır. Tarafların, davaya konu işlerin yapılması için 11.04.2018 Tarihinde “Yüklenici Sözleşmesi" akdettiği, Yüklenici tarafından yapılan imalatların karşılığı olarak Hak ediş ödemesi yapılmadığı, Yapılan İmalatların Bedeli; Bilirkişi Heyetimizce 2 seçenekli hesaplanmış olup:.. Buna göre; işi Tespit Raporunun Esas Alınması Halinde Alacak Miktar - 119.952,60 TL İhtarnameye Göre Yapılan İşin Bedeli 120.656,90 TL, Olacağı, hesap edilmektedir..." dair görüş sunmuştur.
24/10/2021 tarihli bilirkişi ek raporu özetle şöyledir:
"...Huzurdaki Bilirkişi Heyetimize dosya üzerinde inceleme kararı verilmiş olup, Davaya konu işler, ... İli, ... İlçesinde inşa edilen “..." nde uygulanmıştır. Bu nedenle Bilirkişi Heyetimiz, mahallen inceleme yapma olanağına sahip olmadığından huzurdaki raporu; taraflar arasındaki husumete konu edilen işlerle ilgili dava dosyasında yer alan delil niteliğindeki belge ve bilgiler, Sözleşme ve Ekleri, Tespit Raporu, İhtarnameler, Yazışmalar ve sair kağıtlar objektif olarak incelenerek rapor tanzim edilebilmiştir.Bu bağlamda dosya içeriğinde yer almayan sadece tarafların iddia ve savunmalarında ifade ettikleri konuları doğru ve esaslı delil kabul edip incelemek bilimsel ve objektif değildir. Ve davalının atıfta bulunduğu “Bilirkişi Yeminine" sadakatle bağlı huzurdaki bilirkişi heyetimizin bilimsellikten, gerçeklikten ve adaletten uzak bir rapor tanzim edilmesi beklenemez. Taraflar huzurdaki Bilirkişi Raporuna yaptıkları itirazlarda, önceki iddia ve savunmalarının dışında yeni bir belge ve bilgi sunmamışlardır. Kök Raporda zaten tüm delil ve belgeler değerlendirilerek rapor tanzim edilmiştir. Bu bağlamda, huzurdaki bilirkişi heyetimizin esas alacağı belgeler: sözleşmeler, tarafların Mutabakatlarındaki hakedişler, faturalar, irsaliyeler, tutanaklar, Mahkeme veya Noterlikçe mahallen yapılmış tespit raporları, mahkeme kararları, ticari defterler, ihtarnameler, e-mail yazışmaları ve taraflar arasında yapılmış davamızı ilgilendiren her türlü yazışmalardır. Buna göre Kök Raporumuzda da belirttiğimiz üzere; Mahallen göremediğimiz ve tespit edemediğimiz imalatların ne ölçüde yapıldığı, natamam imalatlar olup olmadığı ve miktarları, ayıplı imalatlar olup olmadığı, mahallen depolanmış (ihsar edilmiş) montaja hazır malzemeler olup olmadığı ve varsa miktarları yerel Mahkeme vasıtasıyla yeminli bilirkişi marifetiyle mahallen icra edilmiş Bilirkişi Tespit Raporu dayanak alınmış ve dosyada yer alan diğer belgeler de esas ve dayanak alınarak kök raporumuz tanzim edilmiş ve ek raporumuz da bu esaslar çerçevesinde tanzim edilmiştir. 11.11.2020 Tarihli, 3.celse “Duruşma Tutanağında" Bilirkişi Heyetine verilen görevler maddeler halinde yeniden incelenmiştir. Buna göre: 1- Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının edimini ifa edip etmediği hususunun incelenmesi: Bu hususta dayanak aldığımız, dosyasında mevcut ... 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... İş dosyasıyla; Bilirkişi İnş. Müh. ...” nün mahallen tespitlerine dayalı 06.02.2019 Tarihli Raporda;
1- İmalat ve Montajı Tamamlanan:
50 Set x 1.110,00 TL/set — : — 55.500,00 TL
52 Setx 54400 TL/set — : 28.200,00TL
17 Setx 933,00TL/set — : 15.860,00 TL
6 Set x 305,00TL/set — : — 1.830,00TL
'TOPLAM
101.390,00 TL * KDV olur.
2Eksik İmal Edilmiş İşler-maktuen-:Toplam Keşif Bedelinin * 10 u - 185.626,00 TL x *6 10 - 18.562,60TL * KDV Depoda Tutulan İşler-Yapım İşleri Yönetmeliğinin 8. Bölüm 40. maddesine göre; Sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça,santiyeye (sahaya) ihzar edilmeyen malzemelere bedel ödenmez. Sözleşmede bu hususta farklı bir hükümolmadığı için bedel takdiri yapılmadığı belirtilmiştir.Bilirkişi Tespit Raporunda; imalata sokulmayan işlerin, imalatların uygulandığı Şantiyeye İhzar edilmediği (Depolanmadığı) belirtilmiş ve kime ait olduğu kesin olarak anlaşılmayan bir Depoda tutulduğu belirtilmiştir. Depoda tutulan bu malzemelerin cins ve miktarlarıyla ilgili herhangi bir irsaliyeye, taraflar arasında Mmutabakata varılmış Tutanağa dosyasında karşılaşılmadığından Huzurdaki Heyetimiz bir değerlendirme yapmamıştır. Davacının ifa ettiği işlerin Toplam Bedeli: 101.390,00 TL * 18.562,60TL (618 KDV) - 119.952,60 TL *KDV olacağı hesap edilmiştir. Dava dosyasında, Mahalli tespit raporunu çürütecek herhangi bir belgeye, tutanağa rastlanmadığı için Huzurdaki Bilirkişi Heyetimiz, mahallen tespit yapamaması nedeniyle, .... 2. Sulh Hukuk Mahkemesine Bilirkişice sunulan raporun çok yetersiz olduğunu açıklamamız gerekmektedir. ... 2.Sulh Hukuk Mahkemesince mahallen yaptırılan yetersiz Tespit Raporuna uymak zorunda kalınmıştır. Bu durumda; Sözleşme Bedeli: 185.626-TL * KDV olduğuna göre Tamamlanan İş Oranı: * 64,62 dir. Davalı tarafından sipariş edilen malların davalıya teslim edilip edilmediği hususunun incelene: Dava dosyasında yer alan Tespit Raporuna ve dosya muhtevasında incelediğimiz belge ve bilgilere, az yukarıda 1. maddede izah ettiğimiz üzere davalıya Sözleşme gereği sipariş edilen malzemelerden; Davacının * 64,62 oranında işi ifa ederek davalıya teslim ettiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından İhzar edildiği iddia olunan malzemelerin ise; davalıya teslim edildiğine dair bir irsaliye, teslim/tesellüm tutanağı olmadığından anılan *635,38 oranında tamamlanmayan işlere ait malzemelerin davacının uhdesinde kaldığı, davalıya teslim edilmediği kanaatine varılmış olup Takdir Yüce Mahkemenindir. Davalı tarafından ne kadar sipariş verildiği ne kadar sipariş alındığı hususunun incelenmesi;yukarıda 1. ve 2. maddelerde izah edildiği üzere; taraflar arasında tanzim ve imza edilmiş Sözleşmeye göre; Sözleşmede cins ve miktarları belirtilen işlerin ifası için Davacıya 185.626,00TL * KDV tutarında iş sipariş ettiği, Davacının, Toplam İşin *64,62 si kadar İşi Tamamlayarak Davacıya Teslim Edildiği anlaşılmıştır. sözleşme konusu edimini ifa edilmesi halinde davacının takip tarihi itibari ile davalıdan alacaklı olup olmadığı hususunun incelenmesi:Dava dosyasında yapılan işe ait işverence ödeme yapıldığına dair belge bulunmamaktadır. Keza Davacı yüklenicinin de kesmiş olduğu fatura bulunmadığı anlaşılmaktadır.hususunun incelenmesi: Davalı tarafından hakedişlerin düzenlenip düzenlenme:Davalı tarafından, Yüklenici tarafından yapılan imalatların karşılığı olarak Davacıya Hakediş yapma:Yyapılan işe dair ödeme yapılmadığı dosya muhtevasından anlaşılmıştır. Hakediş düzenlenmediyse bunun neden kaynaklardığı hususunun incelenmesi:Taraflar arasında tanzim ve imza edilmiş Sözleşmenin, “Ödeme Şekli ve Teminatlar” başlığı taşıyan ve taraflarca imzalanmış 1 nolu Ek' inde; “Ödeme Şekli/Hakediş ödemeleri” başlığı altında; “İmalatın yapıldığı ayı takip eden yeni ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde Yüklenici, hakediş dosyasını İşverene teslim eder. Teslimi takip eden 25 (yirmibeş) gün içerisinde İşveren hakedişi onaylar veya düzeltilmesi için Yükleniciye iade eder. Düzeltilen hakedişe istinaden Yükleniciye TL para birimi ile ödeme yapılır." Hükmü yer almaktadır. Davacı, dava dilekçesinde İşverenin Hakediş düzenlemediğini iddia ederek huzurdaki davayı ikame etmiştir. Bu Sözleşme Hükmünden de görüleceği üzere Sözleşme, ödemeye matuf Hakedişleri Yüklenicinin düzenleyeceğini hüküm altına almışlardır. Ülkemizde yapım işlerini düzenleyen mevzuatlardan “Yapım İşleri Şartnamesi" nin: SEKİZİNCİ BÖLÜM Hakediş Raporları başlıklı 40. Maddesine göre; "Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, a) Birim fiyat esasına göre yaptırılar işlerde; Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde ödenir. Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır. Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler ile o tarihteki ihzaratın miktarı yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. Sözleşmelerinde aksine bir hüküm yoksa, işbaşına getirilmemiş ihzaratın bedeli ödenmez.Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir haf ta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş Taporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz. Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan miktara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır.” Şeklinde düzenlenmiştir. Hakediş, İşveren/İdare ve Yüklenici tarafından imzalanmasından sonra, Yüklenici tarafından Fatura düzenlenir ve tahakkuka bağlanarak Yükleniciye ödenir. Dosyasında, taraflar arasında tanzim edilmiş Sözleşmeye veya Yapım İşleri Şartnamesine uygun bir Hakedişe ve hakedişe bağlı olarak Yüklenicinin tanzim ettiği herhangi bir Faturaya rastlanmamıştır. Bu durumda, taraflar arasında tanzim ve imza edilmiş sözleşmeye göre Hakediş düzenlemeyen Davacı Yüklenici sorumludur. Hakediş raporlarının düzenlermesi ile ilgili esaslar içinde sayılan, Sözleşmelerinde aksine bir hüküm yoksa, işbaşına getirilmemiş ihzaratın bedeli ödenmez. Hükmüne göre davacının davalı tarafa yazılı bilgi vermiş olmakla beraber, Davacı tarafından İhzar edildiği iddia olunan malzemelerin, davalıya teslim edildiğine dair bir irsaliye, teslim/tesellüm tutanağı olmadığından anılan :35,38 oranında tamamlanmayan işlere ait malzemelerin davacının uhdesinde kaldığı, davalıya teslim edilmediği kanaatine varılmış olup yazının karşı tarafı temerrüde düşürdüğü, bir başka deyişle malzemeyi ihzar ettiği anlamına gelmeyeceği.." dair görüş sunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... 1. İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, 11.04.2018 tarihli yüklenici sözleşmesine göre, 185.626,00 TL alacaklı olduğunu belirterek başlattığı takibe yapılan itirazın iptalini talep etmektedir. Davalı ise, dava konusu işin sözleşmeye uygun şekilde yapılmadığını, eksik ve ayıplı ifa söz konusu olduğunu, davaya konu edilen faturadan kaynaklı olarak borçlu olmadığını ileri sürmektedir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İtirazın iptali" başlıklı 67. maddesi şöyledir:
"Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır."
Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; davacının takip tarihi itibarıyla takip bedeli kadar alacaklı olduğuna ilişkin iddiasını alacağa dayanak olarak gösterdiği fatura, yukarıda anılan yüklenici sözleşmesi, taraflar arasındaki ihtarnameler ve ticari defter kayıtları ile ortaya koyduğu görülmektedir. Bununla birlikte bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme ve tespitlere göre taraflar arasında anlaşmaya varılan işin %64,62'si kadar kısmının tamamlandığı, %35,38'lik kısmının tamamlanmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında da kabul edildiği değerlendirilen %64,62 tamamlanma oranına göre yapılan hesaplama neticesinde, mahkememizce de itibar edilen 12.03.2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda hesaplandığı üzere davacının 119.952,60- TL tutarında hakkediş alacağının bulunduğunun kabulü gerekmiştir. Bununla birlikte, yüklenici sözleşmesinden kaynaklanan alacağın miktarının hesaplanmasının yargılamayı gerektirmesi, eksik/ayıplı ifa iddiasının bulunması, işin bir kısmının teslim edilmemiş olması gibi hususlar gözetildiğinde, icra inkar ve kötü niyet tazminatı koşullarının oluşmadığı değerlendirilmiş; tarafların bu yöndeki taleplerinin karşılıklı olarak reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
... 1. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 119.952,60- TL üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına,
Alacak yargılamaya gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
2- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 8.193,96TL harçtan 3.170,03-TL (peşin harç/icraya yatan peşin harç) harcın mahsubu ile bakiye 5.023,93-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 18.992,89 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 10.507,74-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan 3.593,20-TL'den (posta/tebligat/bilirkişi) kabul ve red durumuna göre davalı hissesine düşen 2.321,95-TL ile 44,40 TL başvurma harcı ve 6,40 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 2.372,75-TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama masrafı bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına
7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333 maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı diğer tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 14/02/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır