T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/477 Esas
KARAR NO: 2021/451
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/12/2015
KARAR TARİHİ: 09/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 21/03/2012 tarihli sözleşme ile davacının 72.000,00 TL karşılığında davalıya ait ... adresindeki ... isimli işletmenin gölgelik sistemi uygulama işini üstlendiğini, davacının üstlendiği işi sözleşme gereği sonuçlandırıp edimini yerine getirdiğini, ancak davalı tarafından toplam 47.000,00 TL'lik bakiyenin ödenmediğini, yapılan tüm ihtarlara rağmen davalının davacıyı sürekli oyaladığını ve ödeme yapmadığını, bunun üzerine davacı tarafından sözleşme hükümleri çerçevesinde bakiye alacağın tahsili amacı ile davalı aleyhine ... 35.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının icra dosyasına yapmış olduğu tüm itirazların haksız ve mesnetsiz olduğunu, anılan nedenlerle davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP;
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı ile davacı arasında imzalanan sözleşme gereği davacı tarafından yapılan gölgelik metallerinin duvara monte edildiği halde yere monte edilmediği için 6 adet metal direğin yıkıldığını ve hem gölgelik sisteminin hemde taban döşemesi ile masa ve sandalyelerin zarar gördüğünü, davacı tarafın sadece gölgelik sistemini onarıp bıraktığını, ancak kendilerinin zararının gidermediğini, ayrıca sözleşmede belirtilen, tente, güneş kırıcı ve rimersistanların da yapılmadığını, tarafların 72.000,00 TL miktar üzerinden anlaştığını ve bunun 25.000,00 TL'sinin davalı tarafından davacıya ödendiğini, davacının yaptığı işte gerekli özen ve disiplini göstermemesinden oluşan yıkım sonucu davalının işyerinde meydana gelen zararın ise toplamda 59.600,00 TL olduğunu, yıkım sonrasında sadece gölgelik sistemi değil işyerindeki diğer ekipmanların da zarar gördüğünü, davalının işyerinde oluşan zarar miktarına göre davacıdan alacaklı durumunda olduğunu, davalının uğramış olduğu zararın tespiti bakımından ... 6.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, bilirkişi tarafından verilen raporda yapılan işin sözleşmeye ve tekniğe uygun olmadığı, bu eksiklik ve hataların giderilmesi için 14.400,00 TL'lik masraf yapılması gerektiğinin tespit edildiğini, davacı tarafın davalıya vermiş olduğu zararın toplamı ve davalıdan olan alacağı kıyaslandığında esasen davacı tarafın borçlu olduğunun açıkça görüldüğünü, anılan nedenlerle haksız ve maddi delilden yoksun davanın reddi ile davacının %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davacı tarafından davalıya verilen hizmet ve bedeli, yapılan ödeme ve bakiye ödeme hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı tarafından yapılan imalatın ayıplı olup olmadığı ve söz konusu ayıp nedeni ile davalının imalat bedelini ödemekten kurtulup kurtulmayacağına yönelik olup, dava, sözleşmeden kaynaklı alacak davasıdır.
... 35.İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyasının celp edilip, incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı aleyhine 47.000,00 TL asıl alacağın tahsili amacı ile takip başlatıldığı, başlatılan takibe davalı vekili tarafından itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu, esas davanın ise yasal süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Kapatılarak mahkememize ilhak olunan ... 44. Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/07/2014 tarih, ... esas ve ... karar sayılı ilamı ile mahkememizce yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne karar verilmiş ise de taraflarca yapılan temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 09/07/2015 tarih, 2014/7008 esas ve 2015/4081 karar sayılı ilamı ile mahkememizce verilen karar bozulmuş ve bozma ilamında, mahkememizce alınan raporlar arasında arasında zararın miktarı hususunda çok açık çelişkinin yanında, zararın hesaplanmasıyla esas alınan yöntem konusunda da çok açık farklılık bulunmakta olduğu, her iki rapor, işletmenin kapalı kaldığı günlerdeki zararın tespiti ile ilgili farklı kıstasları esas aldıklarından zarar miktarının da çok farklı çıktığı, yine hükme esas alınan raporda, hesaplamalar farazi olup hesaplama yapıldığı tarihin hangi tarih olduğu belirtilmediği, bu hususlar dikkate alındığında hem raporlar arasında bariz çelişki bulunmakta hem de hükme esas alınan rapor yukarıda belirtilen eksik ve çelişkiler nedeniyle hüküm kurmaya ve denetime elverişli bulunmadığı belirtilmekle, mahkemece yapılacak iş; davalı tarafın ileri sürdüğü ayıplı ifadan kaynaklanan zararın tespiti ile takas ve mahsup istemi hususunda, HMK’nın 266 ve devamı maddeleri gereğince yeniden alanında uzman bilirkişilerden heyet oluşturularak eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle davalı iş sahibinin eserin teslim edildiği tarihteki mali piyasa rayiçleri ile hesaplanacak zarar miktarı konusunda önceki raporlardaki çelişkileri de giderecek şekilde gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak karar verilmekten ibaret olup, meydana gelen hasar nedeniyle davalı tarafın zararının tespit edilmesi ve davacı alacağından mahsup edilmek suretiyle takip tarihi itibari ile davacının halen alacaklı olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Usul ve yasaya uygun olan bozma kararına uyulmasına karar verilmiş olmakla, yeniden yapılan yargılama sonunda, birden fazla rapor alınmış olmakla;
Müşterek düzenlenen 16/04/2021 tarihli rapora göre, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2014/7008 Esas 2015/4081 Karar sayılı 09/07/2015 tarihli bozma ilamı dikkate alındığında zararın hesaplandığı tarih olayın meydana geldiği Nisan 2012 yılına ait olduğu, ...Ltd. Şti. Tarafından gönderilen belgeler ve incelenen davalı şirkete ait 2012 yılı işletme defteri ile kayıtları ile uyum sağladığının görüldüğü, davacının alacağının 47.000,00-TL - 2.193,93-TL = 44.806,07-TL olarak hesaplandığı anlaşılmış ve itirazlar üzerine alınan ek rapora göre de, olayın meydana geldiği Nisan 2012 tarihi itibariyle işletmenin kafe olması da dikkate alınarak günlük cirosunun ortalama 750TL kadar olabileceği, 25.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda ticari kayıtlar incelenerek bu rakamın belgeye dayalı olarak cironun 750.00 TL olarak saptanmış olması nedeni ile kayıtlı bu belgelere itibar edilmesi gerektiği , davalı tarafın zararının, 16 gün kapalı kaldığına dair belge bulunmaması nedeni ile ve olayın oluş şekli tadilat süresi dikkate alındığında dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında 25.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda ticari kayıtlar incelenerek bu rakamın belgeye dayalı olarak işletmenin 1 günlük cirosunun 750.00 TL olacağı. 3 gün kapalı kaldığı için de 750.00 TL X 3 gün= 2.250,00 TL kadar ciro kaybı olabileceği hesap edildiği, Franchise şartlarında cafe olarak faaliyet gösteren bir işletmelerin ortalama kar oranın % 30 olduğu düşünüldüğünde 675 TL’nin mahrum kalınan kazanç olduğu belirlendiğini, ancak, söz konusu yerin Nisan 2012 yılında sadece 3 gün kapalı kalacağı kanaati oluştuğundan, bu süre zarfında yapacağı 2.250,00 TL cironun hepsinin kazanç kaybı olacağı kanaatine varıldığı, anlaşılmakla,
Tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından davalıya verilen hizmetin ilk başlangıçta ayıplı olarak verildiği, ancak daha sonra davacı tarafından söz konusu ayıpların giderildiği, dolayısı ile davacının bakiye ücret olan 47.000,00 TL'yi talep etme hakkının doğduğu ancak takas-mahsup defi ileri sürülmesi ile, yapılan değerlendirme de, davalının işyerinde davacı tarafından ilk anda ayıplı olarak yapılan gölgelik sisteminin yıkılması sonucu hasarların oluştuğu görülmekle, Nisan 2012 tarihi itibariyle işletmenin kafe olması da dikkate alınarak günlük cirosunun ortalama 750TL kadar olabileceği, 25.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda ticari kayıtlar incelenerek bu rakamın belgeye dayalı olarak cironun 750.00 TL olarak saptanmış olması nedeni ile kayıtlı bu belgelere itibar edilmesi gerektiği, davalı tarafın zararının, 16 gün kapalı kaldığına dair belge bulunmaması nedeni ile ve olayın oluş şekli tadilat süresi dikkate alındığında dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında 25.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda ticari kayıtlar incelenerek bu rakamın belgeye dayalı olarak işletmenin 1 günlük cirosunun 750.00 TL olacağı. 3 gün kapalı kaldığı için de 750.00 TL X 3 gün= 2.250,00 TL kadar ciro kaybı olabileceği yönündeki görüşe mahkememizce iştirak edilmekle, bakiye kalan miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ancak alacak likit olmamakla, yargılama gerektirmekle, davacı tarafın icra-inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
(Her ne kadar, kısa kararda istinaf yolu açık bırakılmış ise de, dosya daha önce Yargıtayda inceleme gördüğünden, İstinaf değil, Yargıtay yolu açık ise de, yapılan maddi hata taraflar leh ve aleyhine sonuç doğurmadığından hata düzeltilmeden, çelişki olmaması adına, bırakılmıştır.)
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Davanın kısmen kabulü ile davalı tarafın ... 35. İcra müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 44.806,07-tl üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına
İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 3.060,70-TL harçtan peşin alınan 462,95-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.594,75-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 6.624,79-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 2.195,93-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan (bilirkişi ücreti/posta/tebligat) olmak üzere toplamı 5.051,50-TL'den kabul ve red durumuna göre davalı hissesine düşen 4.815,69-TL ile peşin olarak ödenen harç 462,95-TL ile 462,95-TL keşif harcı olmak üzere toplam 5.741,59-TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama masrafı olarak (bilirkişi ücreti/posta/tebligat) olmak üzere toplam 1.703,10-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 79,49-TL'sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine,
Dair; davacı ve davalının yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde yargıtay yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza