T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/110 Esas
KARAR NO: 2023/609
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/02/ 2021
KARAR TARİHİ: 28/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili 12/02/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle : "....Müvekkil, ... A.ş.'ni devralmış ve şirketin ismini ... A.Ş. olarak değiştirmiştir. Akabinde müvekkil şirket ünvan değiştirerek ... A.Ş adını almıştır. Müvekkil şirket, ... A.ş.'nin alacaklarını kül halinde devralmıştır. İşbu sebeple ... A.ş. tarafından verilen hizmetler, yapılan sözleşmeler ve kesilen faturalar da müvekkil şirket bünyesine geçmiş bulunmaktadır. ... A.Ş. ile borçlu ... arasında 01/10/2015 tarihinde bayilik sözleşmesi imzalanmıştır. Müvekkil şirket 28/09/2018 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında almış olduğu karar uyarınca faaliyet konusunu değiştirmiş ''dağıtım, satış ve pazarlama'' faaliyetlerini sonlandırmıştır. Genel kurulda alınan bu karar neticesinde ise bayiler ile olan sözleşmelerin feshedilmesi gereği doğmuştur. Nitekim borçlu ile yapılan sözleşmenin fesih başlıklı 8.maddesinin 2. fıkrası uyarınca şirket 7 (yedi) gün öncesinden yazılı ihbar etmek kaydıyla dilediği zaman sözleşmeyi tek taraflı ve tazminatsız olarak fesih yetkisini haizdir. İlgili madde ve şirketin faaliyet konusunu değiştirdiği de dikkate alındığında şirketin bayilik sözleşmesini feshetmek istemesinde herhangi bir beis yoktur. Müvekkil şirket 28/11/2018 tarihli fesih ihtarnamesinde borçlu bayinin mağdur olmaması için tamamen iyiniyetli davranarak borçluya fesih için 7 gün değil 30 gün süre vermiş ve yine sözleşmenin 8.2 maddesi uyarınca müvekkil şirkete olan cari hesap borcunun 30 gün içinde ödenmesi aksi taktirde müvekkil şirkete sözleşme gereği verilen teminatların nakde çevrileceği ihtar edilmiştir. Müvekkil şirketin bu şekilde yatırımda bulunduğu ve finansal destek sunduğu davalı bayisinden tek beklentisi bayinin protokol ve sözleşme hükümlerinde yer alan taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme bittiği için borcunu ödemesi olmuştur. Müvekkil şirket mail yolu ile cari hesabı bayiye iletmiştir. ancak davalı bayi bu taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi cari hesaba ilişkin de ihtarname ile olumsuz dönüş yapmıştır. Müvekkil şirket sözleşmeyi hukuka ve sözleşmeye uygun bir şekilde feshetmiştir. Fesih sonrasında sözleşme ve protokol hükümlerine göre borçlunun müvekkil şirkete cari hesap borcu doğmuştur. 12/04/2019 tarihinde ve 18/04/2019 tarihinde cari hesap borcu bayiye ve taşınmaz maliklerine icra iflas kanunun 68-b, 148-a ve 150-ı maddeleri ile tebligat kanunun ilgili maddeleri ve bayilik sözleşmesinin 9.9 maddesi uyarınca noter kanalıyla usul ve yasaya uygun olarak ihtar edilmiştir. İhtarname ile cari hesap da usulüne uygun kat edilmiştir. Davalı- boçlu bayinin müvekkil şirket nezdinde doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil etmek üzere tapuda ... ve ...'a ait ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 198 ada, 15 parsel no'da kayıtlı bahçe vasfındaki taşınmaz üzerinde ... tarih ... yev. no.'lu işlemle 1. dereceden 350.000,00-TL bedelle ipotek müvekkil şirketin devralmış olduğu şirket ... A.Ş. lehine tesis edilmiştir. TBK ve tmk hükümleri gereği ...'ın eşi ... ile ...'ın eşi ...'dan muvafakatname alınmıştır. İpotek belgesinin devamında muvafakatnamelerde yer almaktadır. Davalı bayinin hiçbir ödemeyi yapmaması ve taahhütlerini yerine getirmemesi üzerine müvekkil şirket cari hesap alacağının tahsili amacıyla bayi borçlu ... hakkında hakkında ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası nezdinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatmıştır. Açılan bu takibe 13/08/2020 tarihli talebimiz ile hmk 124-3 maddesi uyarınca usule uygun olarak taşınmaz malikleri ... ve ...'da dahil edilmiştir. İşbu icra takibi hali hazırda derdest olup, davalı- borçluların borcu fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere faiz, vekalet ücreti, harç ve masraflar hariç olmak üzere 346.382,24 TL'dir. Davalı borçlular ... ve ... tarafından, başlatılan icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edilmiş olup, takip bu itiraz nedeniyle durmuştur. Ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu icra takibinde borca, faize, tüm ferilerine itiraz etmiştir. İşbu sebeple huzurdaki davanın ikame edilmesi gerekliliği doğmuştur. müvekkil şirketçe icra takibinin İstanbul icra dairelerinde yapılması dolayısıyla huzurdaki davanın da istanbul mahkemelerinde açılması mümkündür. Davalıların takibe yaptığı itirazların tamamı haksız ve kötü niyetli olup müvekkilin alacağını sürüncemede bırakmaya yönelik olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. Yargılama neticesinde davalı- borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, kötü niyetli davalı-borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûmiyetine, vekâlet ücreti ile yargılama giderlerinin davalıya tahmiline karar verilmesini ..." talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 21/05/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava yetkisizdir, itiraz ediyoruz. İpoteğe konu edilen taşınmaz ... İli, .... ilçesi, ... mahallesi, 198 ada, 15 parselde kayıtlı olan gayrimenkuldür, İpotek işlemi ...'de yapılmıştır, bu nedenle ... Mahkemeleri yetkilidir. Davacı tarafından ... 10.İcra Müdürlüğü ... Esas Sayılı dosyayla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır ancak bu takibe de ... İcra Müdürlükleri yetkili olmayıp, ... İcra Müdürlükleri yetkilidir. İpotek işlemi İzmir'de yapılmıştır. Bu yönüyle de İcra Dairesi yetkisine itiraz ediyoruz. İİK'na ve yerleşmiş yargı kararlarına göre alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektireceğinden, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapılamaz. Bu takibin hukuki dayanağı bulunmamaktadır, usul ve yasalara aykırıdır. Takip usulsüzdür, direkt icraya koymadan önce alacak davası açıp alacak var mı belirlemeli ve sonra icraya koyması gerekirdi. Esasen öncelikle bu yönüyle itiraz ediyoruz. İpoteğe konu taşınmaz ipotek tarihinde aynı zamanda aile konutu olup, müvekkillerin ikametgahıdır. İpoteğe konu gayrimenkulün sahibi olan ... ve ...'ın eşlerinin bu ipoteğe muvafakatı yoktur, Eşler böyle bir muvafakatname vermemiştir, ipotek bilgisi dışında tesis edilmiştir. İpotek tesis aşamasında eşlerin açık rızası (muvafakatı) gerekmekte olup, müvekkillerin eşinden ipotek işlemi sırasında ipotek için muvafakat alınmaksızın taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmiştir. Bu sebeple ipotek hukuka uygun olmadığından geçersizdir, paraya çevrilmesi talep edilemez. Bu yönüyle de itiraz ediyoruz ve ipoteklerin gerçekliğinin Sayın Mahkemeniz tarafından araştırılmasını talep ediyoruz. Zaten ipotek Limit İpoteğidir, geçerli olduğunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla geçerli olsa bile iddia edilen alacak limitin üzerindedir. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının iddia ve talep ettiği tüm borca, faize ve ferilerine itiraz ediyoruz. Müvekkiller adına bu borcu kabul etmiyoruz. Burada asıl alacaklı olan müvekkillerdir. Müvekkillere isnat edilmeye çalışılan cari hesap borçları gerçeği yansıtmamaktadır ve kabul etmiyoruz. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla cari hesap borcunu kabul etmiyoruz Müvekkillerin bayilik sözleşmesinden kaynaklanan doğmuş cari hesap borcu, likit borcu da yoktur. Olmayan bir likit borç müvekkillere isnat edilmeye çalışılmaktadır. Aksine müvekkiller alacaklıdır. Bütün netleştirme ve hesaplamalar usulsüz olup gerçeği yansıtmamaktadır ve aralarında yapılan anlaşmaya uymamaktadır. Davacı taraf tarafından yükümlülükler yerine getirilmemiştir. Davacı tarafından yapılan haksız fesihten dolayı müvekkillerin uğradığı zarar açıktır bunlar karşılanmamıştır. Davacı tarafın kötü niyetli hareket ettiği ortadadır.
Davacı kendi lehine ipotek tesis edildiği için haksız yere, kötü niyetli olarak kendi lehine maddi menfaat sağlamak peşindedir. İpotek bir alacağın varlığına ve miktarına karine değildir. Davacının ipoteğe bağlı alacağının varlığını ve miktarını ispat etmesi gerekir. Karşı taraf icra takibi başlatmadan önce de noter aracılığı ile ihtarlar çekmiştir. İsnat edilen borçları, faiz ve ferilerini kabul etmedik, mutabık olmadık, itiraz ettik. Halihazırda da mutabık değiliz ve kabul etmiyoruz, itiraz ediyoruz. Belirttiğimiz üzere asıl alacaklı olan müvekkillerdir. Ayrıca müvckkillere zincir mağazalara özel bayilik hizmet bedeli faturalarından doğan bedelleri (irsaliye, fatura vs. bunlarla ilgili sair bedelleri) ödememişlerdir. Bunda da oyalama taktiği yapmışlar, sonrada kötü niyetli olarak oldu bitti ile sözleşmeyi haksız ve kötü niyetli olarak tek taraflı fesih etmişlerdir. Müvekkiller ve diğer bayilerin yukarıda belirttiğimiz haklarını ve bu haksız ve kötü niyetli fesihten doğan zararlarını (mesala; işçi tazminatları, yaptığı yatırımlardan ve verdiği taahhütlerden doğan zararlarını ve bunun gibi diğer zararlarını) ödememişlerdir. Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla bu alacaklarımızı ve bundan başkaca bir çok alacağımızı ödememişlerdir. Bu nedenlerle takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, ve işlemiş faize ve fer'ilerine açıkça itiraz ediyor ve tüm yasal haklarımızı saklı tutuyoruz. Davanın reddini talep ediyoruz. Müvekkiller borçlu değil tam tersine alacaklıdır. Karşı dava olarak kısmi alacak davası açıyoruz. fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.TL- olarak karşı kısmi alacak davamızı açıyoruz. öncelikle davanın dava şartı noksanlığından usulden reddine, mahkemeniz aksi kanaatte ise müvekkiller hakkında açılmış bulunan işbu itirazın iptali davasının esastan reddine, karşı davamızın (Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.TL olarak karşı kısmi alacak davası) kabulüne, Takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatı talebimizin kabulüne, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine (davacıdan alınarak tarafımıza verilmesine) karar verilmesini...." talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
ASIL DAVA YÖNÜNDEN
Dava; sözleşme ve faturadan kaynaklı olarak davalı aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK 67. madde uyarınca iptali talebine ilişkindir.
...10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından , davalı aleyhine sözleşme ve faturadan kaynaklı olarak 346.382,24 TL nin ödenmesi talebiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmış olduğu; ödeme emrinin davalılara tebliğ edildiği ve davalıların takibe itirazı üzerine takibin durmuş olduğu anlaşılmıştır.
... Talimat dosyası bilirkişisi ... 16/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Yapılan İnceleme, Tespit ve Değerlendirmeler Neticesinde; Dava dosyası ve ekleri ile davalılar vekilinden temin edilen mali veriler üzerinde yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler neticesinde, aksi delil ve belgelerle ispat edilmediği sürece aşağıdaki görüşlere ulaşılmıştır; 1-Davalılardan ...'ın mükellefiyet kaydının bulunmadığı, 2-... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün müzekkere cevabına istinaden davalılardan ...'ın 01/06/2004 -31/12/2018 tarihleri arasında ... Vergi Dairesinin mükellefi olduğu, 2-a-Davalılar vekili tarafından tarafımıza sadece ...'a ait 2015- 2016-2017-2018 yılları defter açılış ve kapanış başlıklarının bir kısmı ibraz edilmiş olmakla birlikte, söz konusu dönemlere ait hiçbir yılın ticari defteri teslim edilmediği, davacıya ait net bir cari hesap dökümü ne de dava konusu ile ilgili tevsik edici bir belge sunulmadığı, 3- Davalının bağlı olduğu vergi dairesinin müzekkere cevabı incelendiğinde; 3-a-Müzekkere cevabında BA/BS dökümleri yıllık dönem halinde sunulduğundan, ay bazında adet ve tutar tespiti yapılamamış olup, davalı ...'ın ticari defterleri tarafımıza ibraz edilmediğinden BA formunda adet ve tutar olarak bildirilen rakamların davacı tarafından düzenlenen alış faturası mı yoksa iade faturası mı, BS formunda adet ve tutar olarak bildirilen rakamların davalı tarafından düzenlenen satış faturası mı yoksa iade faturası mı olduğunun tespit edilemediği 4- Tüm bu tespit ve açıklamalar doğrultusunda davalılardan ... tarafından bilirkişiliğimize dava konusu ile ilgili olarak, ticari defter ve tevsik edici bir belge ibraz edilmediğinden, dava konusu ile ilgili olarak borç alacak tutarları konusunda bir görüş bildirilememiştir. Takdir ve değerlendirilmesi..." yönünde görüş bildirmiştir.
Mahkememizin 20/09/2022 tarihli duruşma zaptının 2 nolu ara kararı gereğince; dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesine karar verilmiş olup; Bilirkişinin 18/11/2022 tarihli raporunda özetle; "....Davacı tarafın dava konusu döneme ait elektronik Detayları yukarıda verilen inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda; mühürlü ticari defterlerinin açılış-kapanış tasdiklerini oluşturan beratların yasal süresi içinde usulen uygun olarak Gelirler İdaresi GİB bilgi sistemine yüklendiği, davacı taraf defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğini haiz olduğu, Davalı ile ... AŞ. arasında bayilik sözleşmesi imzalandığı, ödeten beri devam eden ticari ilişkinin olduğu, 2021/110 talimat n.olu bilirkişi raporunda davalının incelemeye ticari defter ve kayıtları yardımcı muavin dökümlerini ibraz etmediği sadece BS/BA formları üzerinden tetkikler yapıldığı, ... A.Ş. ile davalı arasında 31.03.2017 tarih aralığı hesap mutabakatı yapılarak bakiyede mutabık kalındığı, 2017-2018 yılı davacı/davalı BA/BS formlarının karşılaştırıldığı; davacının düzenlemiş olduğu faturaları davalının adet bazında eksik ancak tutarsal bazda fazlaca bildirimler beyan ettiği Ve tutarların çelişkili olduğu, tarafların takip etmiş olduğu yardımcı muavin defter dökümleri karşılaştırılmadan davalı BA beyan bildirimlerdeki çelişkilerin giderilemeyeceği, Davalının hesaplar yönünde itirazda bulunduğu hususlarda değerlenme yapılabilmesi için davacıyla davalının yardımcı muavin hesapların karşılaştırılması gerektiği, davalı tarafından incelemeye defter, kayıt, hesap hareketleri sunulmadığı içi itirazlarının değerlendirilemediği, Davacı şirketin davalı firma ile ilgili faturaları ve ödemeleri Muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2021 yılı defter kayıtlarına işlediği eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm faturalardan sonra oluşan 31.12.202 tarihi itibariyle 322.686,28 TL defter ve kayıtların da davalıdan alacaklı gözüktüğü, Bu alacağın 2022 yılına devrettiği başkaca ödemenin olmadığı, Huzurdaki dava toplam; 322.686,28 TL asıl alacağını 767,65 TL asıl alacağına 22.928,41 TL işlemiş faiziyle birlikte talep ettiği, davacı tarafından 17.05.2019 tarihinde ... 10.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile davacı tarafından icra takibi başlatıldığı, davacının defter ve kayıtlarında alacağının 322.686,28 TL olarak tespit edildiği, iş bu alacağa ihtar temerrüt tarihinden itibaren (29.04.2019)/ icra takip (17.05.2019) tarihine kadar 2.188,08 TL işlemiş faiz hesaplandığı, Takip talebindeki 767,55 TL asıl alacağın anlaşılamadığı bu alacağın varlığına karar verilmesi halinde 5,20 TL işlemiş faiz hesaplandığı, itirazın iptali ile takibin devamı gerektiği, icra takip tarihinden sonra asıl alacak için talep edilen 13,75 onarının da avans faizin yerindeliğinin Mahkemeniz görev alanı ve takdirinde bulunduğu, 10. Tarafların sair taleplerinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu, Görüş ve kanaatine varılmıştır. Bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran Sayın Yargı Makamına ait olmak üzere arz ederim..." yönünde görüş bildirmiştir.
Davacı - karşı davalı vekili 14/06/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; "...Davalı vekili İzmir Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu ileri sürmüş ve yetkisizlik talep etmiştir. Bu beyanın doğru olmadığı izahtan varestedir. İcra hukukunda, yer itibariyle yetkisi kesin olan icra dairesi yoktur. Takip konusu taşınmaz ile ilgili olsa dahi, icra dairelerinin yetkisi kesin değildir. İİK hükümleri gereği taraflar yetkili icra dairesinin hangisi olacağını yetki anlaşması veya şartı ile kararlaştırabilirler. Alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip talebini taşınmazın bulunduğu yer icra dairesine yapabileceği gibi, İİK.m.50 uyarınca belirlenecek icra dairelerinden birinde de yapabilir.(İİK.M.148). Takip açılırken yetkili yeri seçme hakkı tamamen alacaklıya bırakılmıştır. İİK 50. Maddesinde '' Para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur '' demek suretiyle HMK 'nın yetkiye dair hükümlerine atıf yapılmıştır. Davalılar ile yapılan sözleşmenin 9.8 maddesinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili hale getirilmiştir. İİK ve HMK hükümleri gereği davalı vekilinin cevap dilekçesindeki itirazı haksız ve mesnetsizdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ipoteğin paraya çevrilmesi icra takibimizde örnek no 7 ilamsız icra takibi yapıldığından bahisle usulsüzlük iddiasında bulunmuş ancak icra dosyası kontrol edildiğinde görülecektir ki ödeme emri örnek no 9 olarak gönderilmiş ve takip talebi ile ödeme emri usulüne uygun düzenlenmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ilgili taşınmaz üzerine ipotek verilirken taşınmaz maliki davalının eşinin rızasının alınmadığını iddia etmiştir. Ancak dosya kapsamına sunulan İpotek Resmi Senet belgesinin eklerine bakılırsa davalı ...' ın eşi ...' in 21/09/2014 tarihinde ayrıntılı bir muvafakatinin olduğu görülecektir. Ayrıca her ne kadar ipoteğin hukuksuz olduğu iddia edilmişse de dosya kapsamında bulunan davalı taşınmaz maliki eşe verilmiş olan muvafakatname usul ve yasaya uygun olup hakkın özünün korumaya yöneliktir. Davalı ile yapılan sözleşme hükümleri uyarınca müvekkil şirket usule uygun fatura tanzim etmiş ilgili faturalar karşı yana tebliğ edilmiş cari hesaplara ve ticari defterlere işlenmiştir. Kanaatimizce davalı, müvekkil şirketi zarara uğratmak kastı ile hareket etmektedir. Davalı-karşı davacının karşı dava iddialarına ilişkin açıklamalarımız ve itirazlarımız Davalı, haksız ve hukuka aykırı olarak karşı dava açma cihetine gitmiştir. Davalı-karşı davacının cevap dilekçesinde alacaklı olduğuna ilişkin iddiaları mesnetsiz olup bu iddiaları kabul etmiyoruz. Müvekkil şirket ... bünyesinde yer alan ve ticari ilişkilerde bulunduğu tüm gerçek ve tüzel kişilere güven veren alanında öncü bir şirkettir. Ticari ilişkilerde bulunduğu süre içinde tüm bayilerine eşit davranmış ve taraflar arasında yapılan sözleşme hükümleri çerçevesinde bayileri ile ilişkiler kurmuştur. Müvekkil şirket sözleşmeye ve ticari teamüllere uygun bir şekilde süreci yönetmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 18/2 maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Davalı- karşı davacı ticaretinde basiretli davranamamış ve müvekkil şirketi zarara uğratmıştır. Bir tacir, ticari bir borcunu sözleşme hükümlerine veya işin kapsamına göre süresi içerisinde yerine getirip getiremeyeceğini daha önceden inceleyip yerine getirebileceğinden emin ise, ancak bundan sonra o ticari ilişkiye girmelidir. Taahhütlerin yerine getirilmesini önleyecek yahut geciktirecek hareketlerden, sakınmalı, gerekli tedbirleri almalıdır. Davalı- karşı davacı borcunu ödemediği gibi alacaklı olduğunu iddia etmesi ticari teamüllere ve taraflar arasında yapılan sözleşmeye aykırıdır. Nitekim davalı- karşı davacının iddiaları asılsız olduğu gibi karşı tarafça da zaten ispatlanamamıştır. Delil listemizde sunmuş olduğumuz cari hesap kayıtlarının incelenmesiyle ve tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesiyle davalı şirketten alacaklı olduğumuz anlaşılacaktır. Davalı haksız olarak ödeme emrine itiraz etmiş, icra takibini durdurmuş ve işbu takibi sürüncemede bırakmıştır. Davalının icra takibindeki faiz oranına ve işleyecek faize itirazı da yerinde değildir.
Davalı- karşı davacının kötüniyetli tutum ve temerrüdünden kaynaklanan huzurdaki dava da davamızın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmesini ve yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ediyoruz. Arz ve izah edildiği üzere; Açılan karşı davada ileri sürülen tüm taleplerin reddine, Yargılama neticesinde davalı- borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, Kötüniyetli davalı-borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûmiyetine, Vekâlet ücreti ile yargılama giderlerinin davalıya tahmiline karar verilmesini...." Dava ve talep etmiştir.
Davalı Karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; ".... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava yetkisizdir, itiraz ediyoruz. İpoteğe konu edilen taşınmaz ... İli, ... ilçesi, ... mahallesi, 198 ada, 15 parselde kayıtlı olan gayrimenkuldür, İpotek işlemi ...'de yapılmıştır, bu nedenle İzmir Mahkemeleri yetkilidir. Davacı tarafından ... 10.İcra Müdürlüğü ...E. Sayılı dosyayla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır ancak bu takibe de İstanbul İcra Müdürlükleri yetkili olmayıp, İzmir İcra Müdürlükleri yetkilidir. İpotek işlemi İzmir'de yapılmıştır. Bu yönüyle de İcra Dairesi yetkisine itiraz ediyoruz. İcra Dairesinin yetkisiz olmasının yanı sıra ipoteğin paraya çevrilmesi talebinin Örnek 7 ile ilamsız icra takibi şeklinde yapılması da usule uygun değildir ve mümkün değildir. İİK'na ve yerleşmiş yargı kararlarına göre alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektireceğinden, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapılamaz. Bu takibin hukuki dayanağı bulunmamaktadır, usul ve yasalara aykırıdır. Takip usulsüzdür, direkt icraya koymadan önce alacak davası açıp alacak var mı belirlemeli ve sonra icraya koyması gerekirdi. Esasen öncelikle bu yönüyle itiraz ediyoruz. İpoteğe konu taşınmaz ipotek tarihinde aynı zamanda aile konutu olup, müvekkillerin ikametgahıdır. İpoteğe konu gayrimenkulün sahibi olan ... ve ...'ın eşlerinin bu ipoteğe muvafakatı yoktur, Eşler böyle bir muvafakatname vermemiştir, ipotek bilgisi dışında tesis edilmiştir. İpotek tesis aşamasında eşlerin açık rızası (muvafakatı) gerekmekte olup, müvekkillerin eşinden ipotek işlemi sırasında ipotek için muvafakat alınmaksızın taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmiştir. Bu sebeple ipotek hukuka uygun olmadığından geçersizdir, paraya çevrilmesi talep edilemez. Bu yönüyle de itiraz ediyoruz ve ipoteklerin gerçekliğinin Zaten ipotek Limit İpoteğidir, geçerli olduğunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla geçerli olsa bile iddia edilen alacak limitin üzerindedir. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının iddia ve talep ettiği tüm borca, faize ve ferilerine itiraz ediyoruz. Müvekkiller adına bu borcu kabul etmiyoruz. Burada asıl alacaklı olan müvekkillerdir. Müvekkillere isnat edilmeye çalışılan cari hesap borçları gerçeği yansıtmamaktadır ve kabul etmiyoruz. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla cari hesap borcunu kabul etmiyoruz. Müvekkillerin bayilik sözleşmesinden kaynaklanan doğmuş cari hesap borcu, likit borcu da yoktur. Olmayan bir likit borç müvekkillere isnat edilmeye çalışılmaktadır. Aksine müvekkiller alacaklıdır. Bütün netleştirme ve hesaplamalar usulsüz olup gerçeği yansıtmamaktadır ve aralarında yapılan anlaşmaya uymamaktadır. Davacı taraf tarafından yükümlülükler yerine getirilmemiştir. Davacı tarafından yapılan haksız fesihten dolayı müvekkillerin uğradığı zarar açıktır bunlar karşılanmamıştır. Davacı tarafın kötü niyetli hareket ettiği ortadadır. Davacı kendi lehine ipotek tesis edildiği için haksız yere, kötü niyetli olarak kendi lehine maddi menfaat sağlamak peşindedir. İpotek bir alacağın varlığına ve miktarına karine değildir. Davacının ipoteğe bağlı alacağının varlığını ve miktarını ispat etmesi gerekir. Karşı taraf icra takibi başlatmadan önce de noter aracılığı ile ihtarlar çekmiştir. İsnat edilen borçları, faiz ve ferilerini kabul etmedik, mutabık olmadık, itiraz ettik. Halihazırda da mutabık değiliz ve kabul etmiyoruz, itiraz ediyoruz. Belirttiğimiz üzere asıl alacaklı olan müvekkillerdir. Karşı taraf AGİ Yöntemi diye adlandırdığı bir yöntem getirmiş, biz sizin tüm giderlerinizi(işçi giderlerini, kıdem-ihbar gibi tüm tazminatları, taşıt, yakıt, kira vesair tüm işletme giderlerini) karşılayacağız, zarar olursa bunları da karşılayacağız ve size aylık bir kazancı da karşılayacağız demişlerdir. (Hatta bir kısım bayinin zararlarını bazı oranlarda karşılamışlardır. Zaraların tümü için tüm bayilerin zararını karşılayacağız demişlerdir.) Fakat davacının bunlarla ilgili ödemeleri müvekkillerin gerçek giderlerinin altında kalmış, tamam ödeyeceğiz, kapatacağız diyerek oyalama taktiği yapmışlar, fakat bugüne kadar ödememişlerdir. Bunlarla ilgili kayıtları bizim istediğimiz şekilde tutacaksınız demişler, bunu şart koşmuşlardır. Ayrıca müvckkillere zincir mağazalara özel bayilik hizmet bedeli faturalarından doğan bedelleri (irsaliye, fatura vs. bunlarla ilgili sair bedelleri) ödememişlerdir. Bunda da oyalama taktiği yapmışlar, sonrada kötü niyetli olarak oldu bitti ile sözleşmeyi haksız ve kötü niyetli olarak tek taraflı fesih etmişlerdir. Müvekkiller ve diğer bayilerin yukarıda belirttiğimiz haklarını ve bu haksız ve kötü niyetli fesihten doğan zararlarını (mesala; işçi tazminatları, yaptığı yatırımlardan ve verdiği taahhütlerden doğan zararlarını ve bunun gibi diğer zararlarını) ödememişlerdir. Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla bu alacaklarımızı ve bundan başkaca bir çok alacağımızı ödememişlerdir. Bu nedenlerle takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, ve işlemiş faize ve fer'ilerine açıkça itiraz ediyor ve tüm yasal haklarımızı saklı tutuyoruz. Davanın reddini talep ediyoruz. Öncelikle davanın dava şartı noksanlığından usulden reddine, Sayın Mahkemeniz aksi kanaatte ise müvekkiller hakkında açılmış bulunan işbu itirazın iptali davasının esastan reddine, Karşı davamızın ( Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.TL- olarak karşı kısmi alacak davası) kabulüne, Takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20’ sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatı talebimizin kabulüne, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine (davacıdan alınarak tarafımıza verilmesine) karar verilmesini...." talep ve dava etmiştir.
Mahkememizin 24/01/2023 tarihli duruşma zaptının 4 nolu ara kararı gereğince; dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesine karar verilmiş olup; ... Talimat bilirkişisi ...'in 05/07/2023 tarihli raporunda özetle; ".... Detayları açıklandığı üzere yapılan davalı tarafın ticari defterlerinde davacıya herhangi bir borcunun olmadığı tespit edilmiştir. Buna karşın ... nolu fiş üzerinde yapılan incelemede ilgili hesapların 120 nolu Alıcılar havuz hesabının bakiyeleri kullanılmak suretiyle sıfırlandığı tespit edilmiştir. Ancak bu mahsup işlemlerine ilişkin dava dosyasına sunulan herhangi bir ödeme tevsik edici belgeye rastlanmamıştır. Bu nedenle davalının bu fiş kayıtlarına ilişkin ödeme tevsik edici belgelerinin mahkemeye sunulması gerekmektedir. Bu kayıtlara ilişkin ödeme tevsik edici belge bulunmaması halinde davalı tarafın ... Anonim Şirketine 737.092,42 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Takdir yüce mahkemenize aittir..." yönünde görüş bildirmiştir.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.
22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle, HMK m.222/3'de yer alan “ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi” ibaresi “DİĞER TARAFIN TİCARİ DEFTERLERİNİ İBRAZ ETMEMESİ” şeklinde değiştirilmiş, tarafların ticari defterlerini sunmaması hali de usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için yeterli görülmüştür.
Davalı tarafın ticari ilişkiyi ispata yarar defterlerinin incelenmesi amacaıyla iki kez talimat yazılmış, ticari defterlerini bilirkişi incelemesine hazır etmemiştir. Bu itibarla, yukarıda yer verilen HMK 220/3.maddesi hükmü uyarınca davalının ticari defterlerini ibrazdan kaçındığı anlaşılmakla; davacı şirketin ticari defterlerinin TTK 69 ve 213 sayılı Kanunun 216. md gereğince açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, usulüne uygun şekilde tutulduklarından TTK 85. ve HMK 222. maddesi gereğince sahibi olan davacı lehine delil niteliğine haiz olabileceği kanaati oluşmuş ve Mahkememizce davacının usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtlara itibar edilerek, davacı ile davalı ... arasında ... BAŞBAYİ' ünvanına cari hesap açıldığı tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen bilirkişi raporuna göre davacı tarafın takip tarihi itibariyle davalılardan 322.686,28 T asıl alacak , takip öncesi davalıları cari hesabı tebliğ ederek temerrüte düşürdüğünden 2188,08 TL faiz olmak üzere alacaklı olduğu, davalı ...'nin davalı ...'un borcuna karşılık ipotek verdiği, takipteki miktar yönünden borçlu olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, takibin aynı şartlarla devamına, itiraz haksız ve alacak likit olduğundan davacı lehine hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve asıl dava yönünden aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ''3. Dava şartı olarak arabuluculuk'' başlıklı 5/A maddesi, ''(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/a maddesinin 1.fıkrasında "İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır." aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilerek zorunlu arabuluculuğa tabi davalarda bu şartın gerçekleşmemesi halinde davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
TTK'nın 5/A maddesi metni göz önüne alındığında, zorunlu arabuluculuğun "ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" yönünden dava şartı olarak öngörüldüğü düşünülebilir ise de, anılan maddede "talep sonucu" olan alacak ve tazminat istemlerine değil "dava konusuna" vurgu yapılarak, "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan davalar" için dava şartı olan arabuluculuğun öngörüldüğünü belirtmek gerekmektedir.
Somut olayda, davalılar davacıya borçlu değil alacaklı olduğunu iddia ederek alacak davası açmışlardır . Bu nedenle, davanın zorunlu arabuluculuk koşulunun yerine getirilmemiş olması nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
Asıl dava yönünden;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalıların ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 322.686,28TL asıl alacak, 2.188,08 TL faiz olmak üzere takip talebindeki hal ve şartlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacağın % 20'si oranında hesaplanan 64.974,87TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 22.192,20-TL harçtan başlangıçta alınan 5.915,40TL harcın mahsubu ile bakiye 6.276,80TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 50.731,16-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 59,30-TL bakiye harç, 8,50-TL vekalet harcı, 2.500,00-TL bilirkişi ücreti, 1.693,50-TL tebligat posta gideri ile 5.915,40 TL peşin harç gideri olmak üzere toplam 10.176,70-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça asıl dava yönünden yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-6325 Sayılı Yasa'nın 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26. Maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.360,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve ret oranına göre 1.275,60 TL'sinin davalılardan, 84,40 TL'sinin ise davacıdan alınıp maliyeye tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Karşı dava yönünden;
1-Davanın dava şartı yokluğundan davanın reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 269,85 TL harçtan başlangıçta alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,60 TL harcın karşı davanın davacıları olan ... ile ...'dan tahsili ile hazineye irat kaydına
3-Karşı davada davalı şirket kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
4-Karşı dava yönünden davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333 maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere tarafların yüzüne karşı karar verildi. 28/11/2023
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza