T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/545 Esas
KARAR NO: 2022/499
DAVA: Menfi Tespit ( Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/10/2017
KARAR TARİHİ: 15/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit ( Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin muhatap servis sağlayıcısı davalı olan ... nolu mobil telefonu kullandığını, hatla ilgili olarak müvekkili şirkete ulaşan Fatura ID ..., fatura tarihi 21/04/2017, fatura dönemi Nisan 2017 (22 Mart-21 Nisan), fatura referansı ... olan fatura ile 17.752,70 TL ödenecek tutar tahakkuk ettirildiğini ve müvekkili şirketin banka hesabından tahsil edildiğini, fatura dökümü içinde yer alan... nolu hatta ilişkin olarak tahakkuk ettirilen 14.289,83 TL ödenecek tutar, 2.094,75-TL KDV, 20,58-TL OİV, 577,76-TL ÖİV(%15) olmak üzere toplam 16.982,92-TL'lik tutarın müvekkilinin kullanımına ilişkin olmadığını, buna ilişkin olarak müvekkili şirket ilgili birimi tarafından davalı tarafa gerekli itiraz ve bilgilendirme yapıldığı halde bu fahiş tutara ilişkin olarak ücretlendirme de herhangi bir sorun olmadığının bildirildiğini, haksız ve fahiş tahsil edilen tutarın iade edilmediğini, buna ilişkin olarak davalı tarafa ... 17. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini ancak ihtarnameye rağmen haksız ve mesnetsiz tahsil edilen tutarın iade edilmediğini beyanla müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespiti ile haksız ve mesnetsiz olarak tahsil edilen 16.982,92 TL'nin tahsil tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu edilen dönem faturası ve kullanım detayları incelendiğinde, davacı şirketin iddialarının aksine, yurtdışında tarife dışı kullanım yapıldığının açıkça görüldüğünü, davacı şirketin ... numaralı GSM hattı için 21/11/2012 tarihinde akdetmiş olduğu GSM Abonelik Sözleşmesi ile müvekkili şirketin abonesi olduğunu, davaya konu edilen fatura dönemi içerisine söz konusu GSM hattının ... Tarifesi ile kullanıldığını, söz konusu tarife kapsamında yer alan Her Şey Dahil Pasaport Opsiyonu kapsamında, aboneler tarifesi kapsamında yer alan yurtiçi kullanım haklarının, yutdışında da günlük opsiyon ücreti karşılığında ve opsiyonun geçerli olduğu ... ülkelerinde kullanılabildiğini, davacı tarafça yurtdışı kullanımların yapıldığı dönemde opsiyonun geçerli olduğu ülkelere ilişkin bilgiler ve esasların müvekkili şirket web sitesinde kamuoyu ile paylaşıldığını, dava konusu fatura ve faturaya ait kullanım detayları incelendiğinde, yurtdışında, tarife kapsamında olmayan internet kullanımının görüldüğünü, davacı tarafça bu kullanımların İsveç ve Danimarka'da gerçekleştirildiğini, Her Şey Pasaport opsiyonunun geçerli olmadığı her iki ülkede toplamda 2835 Mb'lik internet kullanımı yapıldığını, davacı şirket tarafından, tarifesi dışında yapılan bu kullanımların, abonelik sözleşmesi hükümlerine uygun olarak 1MB/5 TL olarak ücretlendirildiğini, davacı şirketin, yurtdışında tarife dışında yapmış olduğu kullanımlara ilişkin olarak müvekkili şirketçe mevzuata uygun şeklide bilgilendirildiğini, kullanımlara devam edilmesi sonrası bu kullanımların bedellerinin dava konusu faturaya yansıtıldığını, müvekkili şirket tarafından kurul kararına uygun olarak davacı şirkete gerekli bilgilendirmeler yapıldığını, kullanıma devam edilmesi sonrası yapılan ücretli kullanımlar dava konusu faturaya yansıtıldığını beyanla haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DEĞERLENDİRİLME VE GEREKÇE:
Dava, GSM hat kullanımı nedeniyle düzenlenen fatura ile fazla tahakkuk ve tahsilat yapıldığı iddiası ile borçlu olmadığının tespiti ile istirdat taleplerine ilişkindir.
Mahkememizin 2017/913 Esas 2019/549 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde "Davanın Kısmen Kabulü ile 11.589,63-TL'nin 08/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiş, mahkememizce verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/2071 Esas, 2021/1929 Karar sayılı kararında "..Yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporunda açıklandığı ve mahkemenin de kabulünde olduğu üzere ;davalı GSM operatörünün Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği 9. Maddesindeki "(4) Uluslararası dolaşım hizmetinden yararlanılan durumlarda, asgari olarak ses ve kısa mesai hizmetini kapsayan uluslararası tarife bilgisi aboneye kısa mesajla bildirilir. ” hükmü uyarınca aboneyi paket dışı kullanımlardaki tarife bilgisi (1MB :5 TL) hususunda bilgilendirmediği, davalı ... A.Ş. tarafından, davacının 08.04.2017 tarihinde 3 adet bilgilendirme SMS’i ile bilgilendirildiği beyanla ,bu konudaki sms'ler ibraz edilmiş ise de , Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulumun 10.08.2016 tarihli kararının 7. Maddesinin b fıkrasında belirtilen " 250 TL 'ye veya işletmecilerin alternatif olarak sunduğu değerlerden abonenin tercih ettiği değere ulaşması halinde, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan bilgilendirmeyi müteakip veri hizmetinin devam etmesini talep etmeyen abonelerin veri hizmeti durdurulur ve aboneler ulaşılan değer bilgisi, veri hizmetinin durdurulduğu ve durdurulan hizmetin başlatılması için yapılması gereken işlemler hakkında bilgilendirilir.” hükümlerine uygun davranmadığı,uluslararası kullanım ve yoğun kullanımlarla ilgili müşteriyi zamanında bilgilendirmediği, yurt dışındaki internet kullanımın nasıl ücretlendirileceği konusunda bilgilendirmediği şeklindeki tesbit ve kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.Ancak, abonenin yurt dışında davalı tarafın sunduğu internet hizmetinden yararlandığı hususu da tartışmasızdır.Bu durumda ,aboneyi aldığı hizmet bulunmasına rağmen tümüyle sorumlu tutmamak ise ,davacının hizmetten karşılıksız yararlanması ve sebepsiz zenginleşmesi sonucunu doğuracaktır.O halde ,yurt dışında internet hizmeti alan davacının bu iki ülkedeki kullanımlarından ,asgari olarak tarifesi kapsamında sorumlu tutulması gerektiğinden, mahkemece bu yönden inceleme ve değerlendirme yapılması ve bu yönden ek rapor alınması gerekirken ,yazılı şekilde karar verilmesi usul ve hukuka aykırı görülmüş..." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere mahkememize gönderilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/2071 Esas, 2021/1929 Karar sayılı kararı doğrultusunda inceleme, değerlendirme ve hesaplama yapılarak ek rapor tanzimi için dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 12/05/2022 tarihli raporda özetle "...davacının, tarife kapsamı içerisinde yer almayan ... ve...’da (... tarifesi kapsamında yer almadığı sözleşmede görülmektedir.) 08-11 Nisan 2017 tarihlerinde 2.833,44 MB roaming data ve sesli görüşme yaptığı, tarife kapsamında yer almayan bu kullanımlar için davacı faturasına toplam 11,589.63 TL (Vergiler Hariç) tutarında ücret yansıtıldığı, kullanım detayları ve internet sayfasında yer alan aşım ücretlendirme tarifesi dikkate alındığında yansıtılan tutarlarda bir hata olmadığı, ancak BAM kararında belirtildiği üzere abonenin bilgilendirilmemesi sebebi ile yurtdışında internet hizmeti alan davacının bu iki ülkedeki kullanımlarından asgari olarak
tarifesi kapsamında sorumlu tutulması gerektiği dikkate alındığında, 8.500,32 TL ‘nin aboneye iade edilmesinin uygun olacağı..." yönünde görüş bildirilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 22/09/2014 tarihli kararının, Uluslararası veri dolaşım hizmetleri başlıklı 7. maddesinde;" (1) Uluslararası veri dolaşım hizmetine ilişkin sabit ücretler ile veri kullanım ücretleri toplamı vergiler dahil 250 TL veya işletmeci tarafından belirlenebilecek daha düşük bir değere ulaşması halinde ücretlendirilme durdurulur.
(2) Aboneler, uluslararası veri dolaşım hizmetine ilişkin sabit ücretler ile veri kullanım ücretleri toplamının vergiler dahil 100 TL ile 250 TL veya işletmeci tarafından belirlenebilecek daha düşük bir değere ulaşması halinde aşağıdaki şekilde bilgilendirilir; 100 TL'de yapılacak bilgilendirmede; ulaşılan değer bilgisi ve ücretin 250 TL veya işletmeci tarafından belirlenebilecek daha düşük bir değere ulaşması halinde abone onayı ile veri hizmetinin ücretlendirilmesinin devam edebileceği, 250 TL veya işletmeci tarafından belirlenebilecek daha düşük bir değerde yapılacak bilgilendirmede ulaşılan değer bilgisi, veri hizmetinin ücretlendirilmesinin durdurulduğu ve abone onayı ile hizmet sunumuna devam edileceği hususlarına yer verilir.
(3) Aboneler veri hizmetinin ücretlendirilmesinin durdurulmasına ilişkin verdikleri onayı her zaman geri alabilirler veya durdurulan hizmetin başlatılmasını her zaman talep edebilirler. Hizmet sunumuna devam edilmesi halinde ücretlendirme abonenin onay anından itibaren başlar." düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı itibariyle ; davacı tarafından, davalı ile imzalanan abonelik sözleşmesi kapsamında kullanılan GSM hattı için Nisan 2017 dönemini kapsayan 21/04/2017 tarihli faturada, fazladan tahakkuk ettirilen bedel olduğu iddiası ile işbu davanın açıldığı, davacı tarafın söz konusu hat için tarife kapsamında olmayan kullanımlardan dolayı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 22/09/2014 tarihli kararının, Uluslararası veri dolaşım hizmetleri başlıklı 7. Maddesi ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği 9. Maddesi uyarınca yurt dışındaki internet kullanımın nasıl ücretlendirileceği konusunda usulüne uygun olarak bilgilendirilmediği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 22/09/2014 tarihli kararının 8. maddesine göre ise, abonenin eksik veya geç bilgilendirilmesi ya da bilgilendirilmemesi hallerinde işletmecinin sorumluluğunun esas olduğu ancak davacının yurt dışında davalı tarafın sunduğu internet hizmetinden yararlandığı hususunun sabit olduğu ve yararlandığı hizmet karşılığında davalı tarafa karşı asgari olarak sorumluğunun bulunduğu, bu doğrultuda mahkememizce hükme esas alınan ve denetlenebilir bilirkişi raporuna göre davacının yurt dışında almış olduğu hizmetin asgari bedelinin 2.833,44 TL olduğu ve davalı tarafça fazladan tahakkuk ettirilen 8.500,32 TL'nin davacı -aboneye iadesinin gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-DAVANIN KISMEN KABULÜ ile; 8.500,32 TL'nin 08/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine
2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 580,65-TL harçtan peşin alınan 289,18-TL harcın mahsubu ile bakiye 291,47-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 5.100,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği takdir ve tayin olunan 5.100,00-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan 1.980,00-TL'den (posta/tebligat/bilirkişi) kabul ve red durumuna göre davalı hissesine düşen 991,03-TL ile 289,18-TL ilk harç ve masraflar olmak üzere toplam 1.280,21-TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 51,00-TL'den kabul ve red oranına göre davacı hissesine düşen 25,47-TL'sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333 maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Dair; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen kararın gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.15/06/2022
Katip Hakim
E-imza E-İmza