T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/155 Esas
KARAR NO: 2022/551
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/03/2022
KARAR TARİHİ: 19/07/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Dava dilekçesi özetle şöyledir:
"....Davacı- alacaklı müvekkilimizin, davalı- borçludan olan muhtelif tarih ve numaralı faturalardan kaynaklı cari hesap alacağından dolayı tarafımızca ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır. Ancak davalı- borçlu, haksız ve kötü niyetli olarak işbu takipte yer alan borca ve faize itiraz etmiş ve takip durdurulmuştur. Şöyle ki; Her ne kadar başlatılan icra takibinden sonra bir kısım ödemeler yapılmışsa da Davacı- müvekkil ile davalı- borçlu ticari ilişkisi içerisinde olup işbu ticari ilişki neticesinde muhtelif tarih ve numaralı faturalardan kaynaklanan 45.056,38-TL işin bitmesinden kaynaklı olarak iade edilmesi gereken teminat alacağı, Müvekkil davalı nezdinde alt taşeron olarak işçi çalıştırmış olup işçilerden ... istifa etmiştir. İstifa sonrasında tarafımıza ödenmeyen ihbar tazminatı için işçiye başvurulmuş ise de işçi ihbar tazminatı ve arabuluculuk ofisine gelmeyi reddettiğinden davalı tarafından arabulucu görüşmesi sağlanamamıştır ancak davalı tarafından arabuluculuk tutanağı olmadığından geçici ve kesin kabul tutanağına düşülen arabulucuk blokajı ve nakit akçe teminat kesintisi olarak 20.189,95-TL cari hesap alacağı olmak üzere ; Teminat ve cari hesap alacağı toplam bakiye 65.246,33-TL tutarında borç müvekkilimize ödenmemiştir. Yapılan şifahi görüşmeler sonucunda da mevcut bakiye borcun ödenmeyeceği anlaşılmış, bu nedenle de borçlu aleyhine icra takibi başlatma zorunluluğu doğmuştur. Ancak tarafımızca ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan takip, davalı borçlunun, haksız ve kötü niyetli itirazı neticesinde durdurulmuştur. Davalı- borçlu tarafça borca itiraz edilmiş ,sonrasında takip borcuna istinaden bir kısım ödeme yapılmışsa da bakiye 65.246,33-TL tutarında asıl alacak hali hazırda ödenmemiştir. Bununla birlikte icra takip dosyasının masrafları ve vekalet ücretine ilişkin hiçbir ödeme de yapılmamıştır. Ancak tarafımıza vekalet ücreti ödenmesi gerektiği hususu sabittir. Bu nedenlerle, borçlunun haksız itirazı ile takip durduğundan ve bakiye borç da halihazırda hiçbir şekilde müvekkile ödenmediğinden, işbu itirazın iptali davasını açma zorunluluğumuz doğmuştur. Takip konusu alacağın ticari nitelikte olması ve tarafların tacir olması sebebiyle, tarafımızca TTK md. 5/A uyarınca arabulucuya başvurulmuş olup davalı- borçlu tarafla ticari uyuşmazlık konusunda yapılan arabuluculuk görüşmeleri neticesinde, anlaşmaya varılamamıştır. Ekte sunulu 01.02.2022 tarihli arabuluculuk son tutanağında görüleceği üzere uyuşmazlık konusunda anlaşma sağlanamayarak görüşme sona erdirilmiştir. Alacağımız gerçek ve miktarı itibariyle likit alacaktır. Borçlu tarafından gerçek alacak miktarının belirlenebilmesi için tüm unsurları bilinebilir durumda bulunmaktadır. Borçlu şirket hakkında başlattığımız geçerli bir icra takibi mevcuttur. Borçlu yaptığı haksız itiraz ile icra takibinin durmasına sebep olmuştur ve kötü niyetli olarak alacağımıza kavuşmamızın engellenmesi söz konusudur. Bu nedenlerle, takip tarihi itibariyle dosya borcunun % 20'sinden az olmamak kaydıyla borçludan icra inkar tazminatı alınmasına karar verilmesi talebimiz bulunmaktadır. Her ne kadar borçlu tarafça dosya borcunun tamamına itiraz edilerek takip durdurulduktan sonra kısmi ödemeler yapılmışsa da itiraz tarihi itibariyle davalı- borçlunun itirazının tüm dosya borcu yönünden haksız ve mesnetsiz olduğu açık olup icra inkar tazminatının bu tutar üzerinden hesaplanması gerektiği Yargıtay içtihatlarıyla da sabittir. İtiraz tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce kısmi ödeme yapılması halinde, icra takip dosyasının asıl alacak, ferileri, vekalet ücreti yönünden tüm dosya borcu hesaplanarak kısmi ödemenin bu tutardan mahsubu ile bakiye alacak miktarı yönünden itirazın iptali davası açılmasında alacaklının hukuki yararı vardır. Ancak her ne kadar dava bakiye miktar yönünden açılacak olsa da borçlunun icra takibine itirazının takip tarihi itibariyle tamamen haksız olduğu gözetilerek icra inkar tazminatı ve vekalet ücreti yönünden hüküm kurulmalıdır. İcra takibi yetkili icra dairesinde başlatılmış olup yetkili asliye ticaret mahkemesi de Bakırköy asliye ticaret mahkemeleridir. Şöyle ki davalı- borçlu tarafça her ne kadar yetkiye de itiraz edilmişse de takip konusu borç para borcu olup para borçları götürülecek borç niteliğine haizdir. Dolayısıyla ‘götürülecek borç’ bir başka deyişle alacaklının ikametgahında ifa edilecek borç niteliğinde olması sebebiyle müvekkil şirketin yerleşim yeri olan Bakırköy icra müdürlükleri ve mahkemeleri yetkilidir. Davalı- borçlunun, icra takibine yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline, takibin devamına, Yapılan icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalı- borçlunun, takip konusu alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere, icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı - borçlu tarafa yükletilmesine karar verilmesini..." talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Cevap dilekçesi özetle şöyledir:
"....Davaya konu icra takibinde, tüzel kişiliği bulunmayan müvekkil adi ortaklığın borçlu olarak gösterilmiş olması sebebiyle işbu icra takibi geçersizdir. Ortada geçerli bir icra takibi olmaması ve aynı zamanda müvekkil adi ortaklığın dava ehliyetinin bulunmaması sebebiyle huzurdaki davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir. Davacı ... tarafından müvekkil ticari işletme aleyhine ... 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibi kapsamında müvekkile tebliğ edilen ödeme emrinde usulsüz şekilde müvekkil adi ortaklık borçlu olarak gösterilmiştir. İcra takibine karşı tarafımızca dosyaya sunulmuş olan 27.12.2021 tarihli itiraz dilekçemizde bu usulsüzlüğe açıkça itiraz edilmiş olmasına karşın işbu usulsüz işlem önce arabulucu müracaatı ile devamında Sayın Mahkemeniz huzurunda ikame edilen dava ile devam ettirilmiştir. Bu bağlamda müvekkil adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından pasif husumet yokluğu sebebiyle işbu davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Davacı ... tarafından başlatılan icra takibinde ...'ı oluşturan şirketlerin ayrı ayrı taraf olarak gösterilmesi ve bu şirketlere ayrı ayrı ödeme emri gönderilmesi gerekirken davacı tarafından 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 58. maddesine aykırı şekilde yalnızca müvekkil ...taraf gösterilerek takip başlatılmıştır. Bu husus Yargıtay kararlarında da açıkça vurgulanmaktadır;
Nitekim huzurda geçerli bir icra takibi bulunmadığından ve müvekkil adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmaması sebebiyle huzurdaki davada taraf ehliyeti olmadığından Sayın Mahkemece huzurdaki davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Husumet ilişkin itirazlarımıza halel gelmemek kaydı ile belirtmek isteriz ki, davacının talep etmiş olduğu teminatın iade koşulları oluşmadığından bu bakiye muaccel değildir. bu nedenle davacı tarafından ... 28. icra müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası nezdinde başlatılmış olan icra takibi haksız ve hukuki mesnetten yoksun niteliktedir. Davacı ...arasında 21.12.2018 tarihli “Diyafram Döşeme İmalatlarında Delik Delinmesi, Temizlenmesi, Epoksi Yapılması ve Donatı Montajı İşleri’ne ilişkin olarak Alt Yüklenici Sözleşmesi ("Alt Yüklenici Sözleşmesi") ve 14.09.2020 tarihli Saha Geneli Karot ile Delme Kesme İşi Hizmetleri’ne ilişkin Hizmet Sözleşmesi’ni (“Hizmet Sözleşmesi”) akdedilmiştir Her ne kadar dava dilekçesinde davacı ... tarafından taraflar arasındaki Alt Yüklenici Sözleşmesi ve Hizmet Sözleşmesi hükümleri gereğince üstlenilen edimlerin eksiksiz şekilde yerine getirildiği ve bu nedenle ticari kayıtlara göre davacının müvekkil ...'tan 65.246,33 TL alacaklı olduğu iddia edilmekte ise de bu iddialar gerçeği yansıtmamaktadır. Şöyle ki; taraflar arasındaki Alt Yüklenici Sözleşmesi'nin 16. maddesi: "Alt Yüklenici ve/veya işçilerinin fiillerinden dolayı iş ve işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu ya da iş akitlerinden doğan yükümlülüklerine dayanan bir nedenle Yüklenici’ye, Alt Yüklenici ile birlikte veya doğrudan sorumluluk yöneltilmesi halinde, Yüklenici aleyhine açılacak her türlü dava ve takiplerin yürütülmesinde Alt Yüklenici, Yüklenici’nin yanında yer alacak; talep edildiği takdirde Yüklenici tarafından gösterilecek avukata vekâletname verecek ve ayrıca istenecek her türlü bilgi ve belgeleri geciktirmeden tevdi edecektir. Bu sorumluluğundan dolayı Yüklenici aleyhine münferiden veya Alt Yüklenici ile birlikte açılacak her türlü dava veya takip sonucunda, Yüklenici aleyhine hükmedilecek meblağın, faiz ve yargılama giderleri ile birlikte Yüklenici tarafından ödenmesi zorunluluğu doğduğu takdirde, Yüklenici tarafından ödenecek her türlü para, faiz, yargılama ve avukatlık ücretleri, ayrıca ihtar çekmeye, rücu davası açmaya gerek kalmaksızın Alt Yüklenici tarafından ilk talep üzerine Yüklenici’ye nakden ve def’aten ödenir. Bu hususta Alt Yüklenici'nin temerrüdü halinde Yüklenici, mahkemece hükmedilen meblağı ve fer’ilerini doğrudan Alt Yüklenici’den tahsil cihetine gidebileceği gibi, varsa ve sözleşmedeki diğer yükümlülüklerden dolayı hakedişlerinden veya (gelir kaydedilmemiş ise) teminatlarından mahsup ve tahsil edebilir."
şeklinde düzenlenmiştir. Taraflar arasında akdedilen Alt Yüklenici Sözleşmesi kapsamında müvekkile yöneltilen işçilik davaları sonucunda dava, faiz ve yargılama giderlerine ilişkin müvekkil tarafından herhangi bir ödeme yapılması zorunluluğu meydana gelen durumlarda müvekkilin bu kapsamda ödemiş olduğu tutarları doğrudan ...’tan talep edebileceği; ...’ın söz konusu meblağları müvekkile ödeme hususunda temerrüde düşmesi halinde ise müvekkilin mevcut alacağını ...’tan tahsil edebileceği veyahut firmanın Sözleşme çerçevesindeki hakedişlerinden veya gelir olarak kaydedilmemiş olması koşuluyla teminatlarından tahsil edebileceği anlaşılmaktadır.
Ayrıca Alt Yüklenici Sözleşmesi'nin aynı maddesinde;
"İşin süresi boyunca alt yüklenici ve/veya işçilerinin fiillerinden dolayı işyeri ile ilgili olarak iş kanunu, iş akitleri veya mevzuattan kaynaklı alt yüklenicinin sorumlulukları sebebiyle Yüklenici aleyhine yahut yüklenici ve alt işveren aleyhine açılmış bulunan her nevi işçilik alacağı davaları, işe iade davaları, tazminat davaları, SGK nezdinde açılmış bulunan şikayetler, sigorta rücu davaları, icra takipleri ve sair davalar sebebiyle Yüklenici dava devam ederken miktarı belli olan davalarda dava masrafları ve dava değerinin toplamının 2 katına kadar, belirsiz olan davalarda ise davanın konusu dikkate alınarak işçinin kıdem ve emsal davalar göz önüne alınarak belirlenecek olan dava masrafları ve dava değerinin toplamının 2 katına kadar alt yüklenicinin hak edişinden işbu dava/davaların teminatı olarak dava sonuna kadar bildirimsiz kesme hakkına sahiptir.”
hükmü doğrultusunda İş Kanunu, iş akitlerine ilişkin veya müvekkil ve/veya ... aleyhine açılmış olan her nevi işçilik alacaklarına ilişkin davalar bakımından müvekkilin ilgili maddede belirtilmiş olan tutarları herhangi bir bildirim yükümlülüğü doğmaksızın firmanın hakedişlerinden mahsup etme hakkı saklı tutulmuştur.
Ekte sunulmuş olan Dava Şartı Arabuluculuk Anlaşmama tutanağından anlaşıldığı üzere davacı ... bünyesinde çalışan dava dışı ... isimli personel, işçilik alacaklarının ödenmemiş olduğu gerekçesiyle müvekkil ...'ı ve davacı ... taraf göstermek suretiyle arabuluculuk başvurusunda bulunulmuştur. Arabuluculuk görüşmeleri neticesinde taraflar arasında uzlaşma sağlanamamış ve bunun sonucunda 11.12.2020 tarihli anlaşmama tutanağı tanzim edilmiştir .Öte yandan müvekkil ... İnşaat ile davacı arasında akdedilmiş olan Arabuluculuk Protokolü uyarınca; davacının, işten ayrılan personelini arabuluculuk süreci hakkında bilgilendirmeyip sözleşmede kararlaştırılan Arabuluculuk Merkezine yönlendirmemiş olması sebebiyle bu riskten dolayı müteselsil sorumluluğu söz konudur. İşbu Protokolün ilgili maddesinde öngörülen;
"Taraflar, arabuluculuk süreci hakkında bilgilendirilmeyen ve Merkeze yönlendirilmeyen her bir işçi için Alt Yüklenici'nin, müteselsilen sorumlu olunacak dava/icra takibi/uyuşmazlık çözümü ve/veya yargılama giderlerinin karşılanması amacıyla, Yüklenici tarafından yapılacak ilk yazılı bildirimi takip eden 3(üç) gün içinde Yüklenici'ye her işçi/uyuşmazlık için ayrı ayrı olmak üzere asgari (riskin daha fazla olması halinde talep tutarının 2 katına kadar) 25.000.00 TL (yirmibeşbintürklirası) nakdi teminat ödeyeceği hususunda anlaşmışlardır. İşçi'nin ... dışında bir arabuluculuk merkezine başvurmuş olması durumunda buna dair ilgili arabulucu tarafından yapılacak bildirim, işbu madde kapsamında Yüklenici'nin yapması öngörülen bildirim yerine geçecek olup, Yüklenici ayrıca bir bildirim yapmakla yükümlü tutulmayacaktır."
hükmüne aykırı davranmış olan davacı hakkında sözleşmenin gerektirdiği şekilde yaptırım uygulanmıştırIV. Davacı taraf, gerçeğe aykırı şekilde müvekkil ticari işletmeden 20.189,95 tl tutarında cari hesap alacağı olduğunu iddia etmiştir. Ancak müvekkil ticari işletme defter ve kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere ortada davacıya ait herhangi bir alacak söz konusu değildir. kaldı ki davacı taraf, taraflar arasında akdedilmiş olan 28.01.2022 tarihli mutabakat ile müvekkil ticari işletmeden herhangi bir alacağı olmadığını kabul etmiştir.
4.1. Davacı taraf, müvekkil ticari işletmeden 20.189,95 TL tutarında cari hesap alacağı olduğunu iddia etmektedir. Ancak davacı tarafın bu iddiası kati surette gerçeği yansıtmamaktadır. Zira müvekkil ticari işletmeye ait defter ve kayıtlar incelendiğinde görüleceği üzere taraflar arasında cari hesaptan kaynaklı herhangi bir borç ya da alacak bakiyesi bulunmamaktadır (Ek-7: Güncel Cari Hesap Ekstresi). Kaldı ki; taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında müvekkil ... İnşaat ile davacı ... arasında ekte sunulan 28.01.2022 tarihli mutabakat akdedilmiştir. İşbu mutabakat uyarınca taraflar arasında herhangi bir borç ya da alacak bakiyesi bulunmadığı kabul edilmiştir. Hal böyle iken davacının ısrarla müvekkil ticari işletmeden alacaklı olduğunu iddia etmesi ve bu doğrultuda icra takibine girişmiş olması son derece kötü niyetlidir.
Dava konusu icra takibi haksız ve mesnetsiz olup davacı aleyhine, talep edilen tutarın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ederiz.
Netice itibariyle, Sayın Mahkemeniz huzurundaki davanın taraf ve takip ehliyeti olmayan müvekkil adi ortaklık aleyhine ikame edilmiş olması ve dava konusu icra takibi kapsamında müvekkil adi ortaklığın borçlu olarak gösterilmiş olması sebebiyle usulden reddime karar verilmesi gerekmektedir. Davacının icra takibi kapsamında talep etmiş olduğu tutarın yine davacının ihmali sebebiyle müvekkil ticari işletme nezdinde meydana gelen hukuki risk sebebiyle teminat amaçlı olarak tutulmakta olması sebebiyle davacının bu tutarı iade isteyemeyeceği izahtan varestedir. Son olarak davacının müvekkil ticari işletmeden cari hesap alacağı olduğu yönündeki iddialarının gerçeği yansıtmadığı gerek dilekçemiz ekinde sunmuş olduğumuz güncel cari hesap ekstresinin gerekse müvekkil ticari işletmeye ait diğer defter ve kayıtların incelenmesi neticesinde anlaşılacaktır. Davacı ...'ın ... 28. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibini başlatmakta ve işbu itirazın iptali davasını ikame etmekte haksız ve kötü niyetli olması sbebiyle huzurdaki davanın reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazmınatına hükmedilmesini talep ederiz.-Öncelikle huzurdaki davanın esasa girilmeksizin dava şartı yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE,
2.-Herhalükarda haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın REDDİNE,
3. Haksız ve hukuka aykırı olarak başlatılan icra takibi ve itirazın iptali davası nedeniyle takip tutarının %20'sinden az olmamak kaydıyla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine..."
GEREKÇE:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. ve devamı maddelerinde açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmamaktadır. Ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Dolayısıyla adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 sayılı TBK'nın 638., 818 sayılı BK'nın 534., TMK'nın 702. maddeleri) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte hareket edilmesi gerekir.
Bu bilgiler ışığında somut dava ele alındığında, davalı olarak gösterilen ...'nin tüzel kişiliğinin bulunmadığı ve dolayısıyla huzurdaki davada taraf ehliyetinin de bulunmadığı açıktır. Davacının, dava dilekçesinde davayı sadece söz konusu adi ortaklığa yöneltmiş olması, ortaklığı oluşturan kişilere karşı açılmış bir davanın bulunmaması karşısında, davalı iş ortaklığının taraf ehliyetinin bulunmaması ve bu haliyle husumet yöneltilmesinin mümkün olmaması gözetilerek davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-DAVANIN USULDEN REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 80,70-TL maktu karar ve ilam harcının, peşin olarak alınan 783,55-TL harçtan düşümü ile bakiye 702,85-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama masrafı bulunmadığından ve ayrıca tüzel kişiliği olmadığından yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden karar verilmesine yer olmadığına,
5-6325 Sayılı Yasa'nın 18/A-14 maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26. Maddesine göre; Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333 maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Dair; davalı vekilinin yüzüne karşı davacının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 19/07/2022
Katip
E-imza
Hakim
E-imza