T.C.
İSTANBUL
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/374 Esas
KARAR NO: 2023/697
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Havale Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/06/ 2023
KARAR TARİHİ: 27/12/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Havale Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili 02/06/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle : "....Müvekkil ... ile davalı ... Tic Aş. 17.12.2010 tarihinde Temlik ve İbra Sözleşmesi imzalanmıştır. Söz konusu Temlik ve İbra Sözleşmesine göre ...; tasfiye halindeki ... A.Ş. Nezdinde bulunan ... numaralı hesabından 16.821,03 Euro nun ... Tic Aş ye gayri kabıli rücu olmak üzere sözleşmeye istinaden devir ve temlik ettiğini beyan ve ikrar etmiş, alacağını devir ve ikrar etmiş olması sebebiyle tasfiye halindeki ... A.Ş yi ibra etmiştir. Sözleşmeye istinaden müvekkil ... in alacağı olan 16.821,03 Euro davalı ... Tic Aş nin ... numaralı hesabına virman yoluyla aktarılmıştır. 17.12.2010 tarihli Temlik ve İbra Sözleşmesine istinaden davalı ...Tic Aş ; davacı ... in kendisine temlik ettiği tutarı, muhataba(davacı ... e) sözleşmenin Özel Hükümler(4.3.) kısmında belirtilen vadelerde taksitler halinde ödeyeceğini, her bir taksit ödeme günündeki TCMB Döviz Alış Kuru karşılığı Türk Lirası olarak ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt etmiştir.17.12.2010 tarihli Temlik ve İbra Sözleşmesine istinaden davalı ... Tic Aş'nin, davacıya ödemesini kabul ve taahhüt miktarları, yıllar geçmesine rağmen davalı taraf davacıya ödememiştir. Buna istinaden tarafımızca 17.12.2010 tarihli Temlik ve İbra Sözleşmesinde belirtilen miktarlar ve ferileri ... 32. İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı icra takibine konu edilmiş ancak davalı/borçlu ...Tic Aş tarafından söz konusu borca itiraz edilmiştir. ... 32. İcra Müdürlüğünün ... Esas numaralı dosyasına yapılan kötü niyetli itirazın iptaline, itiraza konu tüm alacaklar yönünden takip tarihinden itibaren işlemiş faiz ve icra masrafları yönünden devamına, haksız ve kötü niyetle itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderlerinin, arabuluculuk giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini...." talep ve dava etmiştir.
Davalı 03/07/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "...Davacı taraf davadışı ...'tan alacaklı olduğunu bu alacağın müvekkil şirket tarafından devralındığını iddia ile itirazın iptalini ve alacağının hükme bağlanmasını talep ve dava etmiştir. Dava yetkisiz mahkemede açılmıştır. Hali hazırdaki uyuşmazlık bakımından ... ve ... mahkemesi yetkilidir. Ne müvekkil davalı şirketin adresi ,ne de davacının ikamet adresi İstanbul değildir. Nitekim arabuluculuk aşamasında da yetki itirazımız kabul edilmiş ve ... Arabulcuk bürosunun yetkili olduğu kabul edilmiştir. İcra takibine konu edilen alacağın bir kısmı zamanaşımına uğraşmıştır. ... 32 İcra Müdürülüğü'nün... E sayılı dosyasına konu alacağın dayanağı olan "Alacağın temliki Sulh İbra ve Feragat sözleşmesi" başlıklı sözleşme inceleniğinde görüleceği üzere taksitlerin 30.06.2011 tarihinden başlamak üzere ödenmesi kararlaştırılmıştır. İcra Takip tarihi 03.01.2023 tür. İcra takibine konu edilen taksit tarihlerinden bir kısmı zaman aşımına uğramıştır.03.01.2013 tarihinden öncesine ait alacaklar zaman aşımına uğramıştır. Zamanaşımına uğramış bu alacaklar bakımından dava ve icra takibi takibi yapılması usül ve yasaya aykırıdır. Yabancı para alacağı Türk Lirasına çevrilirken sözleşmede kararlaştıralan kur yerine sözleşmeye aykırı olarak takip tarihindeki kur dikkate alınmıştır. ... 32 İcra Müdürülğü'nün ... E sayılı dosyasına açılmış bulunan icra takibinin müstenidatı olan "Alacağın temliki Sulh İbra ve Feragat sözleşmesi" başlıklı belgenin 4-3 maddesi ile: temlik alan muhatabın kendisine temlik ettiği tutarı Muhataba aşağıda belirtilen vadelerde taksitler halinde ve her bir taksit ödeme günündeki TCMB döviz alış kuru karşılığı Türk Lirası ödeyecektir. hükmü kararlaştırılmıştır. Sözleşmedeki bu düzenleme her iki tarafı bağlayıcı niteliktedir. Sözleşmeye dayanarak talep edilen alacağın sözleşme gereğince hesap edilmesi gerektiği açıktır. Mezkur madde gereğince kararlaştırılan ödeme tarihindeki kur karşılığı Türk lirası hesap edilmesi gerekirken bu madde hükmü uygulanmamış takip tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplama yapılarak icra takibine başlanılmıştır. Bu husus icra takibinin dayanağı olan sözleşmeye aykırıdır. Takibin dayanağı olan belgedeki belirtilen şekilde yani her bir taksit ödeme günündeki TCMB Döviz alış kuru karşılığı olarak hesap edilmesi gerekmektedir. Bu yönde Emsal BAM kararları dilekçemiz ekinde sunulmuştur. Davaya konu sözleşme, alacağın temliki sözleşmesi değil borcun nakli sözleşmesidir. zira sözleşmeye göre alacaklı değişmemekte, borçlu değişmektedir. Müvekkil şirket ile davacı arasında düzenlemiş olan sözleşmede her ne kadar temlik ifadeleri yer alsa da esasında davaya konu sözleşme borcun nakli sözleşmesidir. Taraflar arasında yapılmış olan bu sözleşmeye göre davalı müvekkil şirket, tasfiye hâlindeki ... A.Ş’nin borcunu nakil almıştır. Müvekkil şirket, tasfiyesi devam eden şirket yerine borcun ödenmesi için gerekli gayretleri göstermeyi taahhüt etmektedir. Alacağın temliki sözleşmelerinde alacaklı taraf değişirken; borcun nakli sözleşmelerinde borçlu taraf değişmektedir. Davaya konu sözleşmede ise borçlu taraf yer değiştirmiştir. Bu sebeple davaya konu sözleşme Borcun Nakli Sözleşmesidir. Borcun nakli sözleşmelerinde borcu devralan şirket, borcu devreden şirketin ileri sürme hakkına sahip olduğu itiraz ve def'ileri ileri sürebilmektedir. Davaya konu sözleşmede borcu devreden sıfatına sahip olan ...A.Ş. hâlen tasfiye hâlindedir. Borcu devreden ...A.Ş. tasfiye hâlindedir. Tasfiye hâlindeki kuruma yeni takip başlatılması mümkün değildir. Müvekkil şirkete takip başlatılamayacağına dair savunmalarımızı destekler nitelikte emsal mahkeme kararları bulunmaktadır. Davacının haksız ve kötüniyetli takibi sebebiyle icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerekmektedir. Davacı sözleşme hükümlerine aykırı olarak takip yapmış bulunmaktadır. Bu sebeple kötüniyetli bu takip sebebiyle davacı aleyhine asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkan tazminatına, haksız ve mesnedsiz davanın reddine, kötüniyet tazminatına hükmolunmasına yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini...." talep etmiştir.
Dava; İİK 67. Madde uyarınca itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davacının tacir olup olmadığına ilişkin olarak ... Vergi Dairesine, ... Vergi Dairesi'ne, ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne, ... Esnaf ve sanatkarlar Odasına müzekkereler yazılarak, deliller toplanmış, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen cevabı yazıda davacının gerçek kişi tacir olmadığı belirtilmiş; Vergi Dairelerinden gelen cevabı yazılarda davacının ticari faaliyetinin buulnmadığı bildirilmiştir.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.
Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.
Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, davacının tacir olması davayı ticari iş haline getirmez.
19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre; 1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, 2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar.
Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili ve her iki tarafın tacir olması gerekir.
HMK.nun 114.maddesi gereğince mahkemenin görevli bulunması dava şartı olup, HMK.nun 115.maddesi gereğince de davanın her aşamasında re'sen gözetilebileceğinden, mahkememizce yapılan araştırma neticesinde davacının gerçek kişi tacir olmadığı, davacının temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki Tasfiye Halindeki ... A.Ş. bu davanın tarafı olmadığı, eldeki davanın TTK’da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı, genel hükümlere dayalı olarak açılan işbu davaya bakmaya görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla davanın görev dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :
1-Davanın, görev dava şartı eksikliği nedeniyle 6100 sayılı HMK.'nın 114/1(c) ve 115//2. Maddelerine göre usulden REDDİNE,
2-Davaya bakmaya görevli mahkemenin İSTANBUL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğunun tespitine,
3-6100 sayılı HMK nın 20. maddesi uyarınca, görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içerisinde davacılar tarafından yapılacak müracat halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
4-Tarafların yukarıda belirtilen süre içerisinde başvarmamaları halinde mahkememizce dosyanın re'sen ele alınarak, 6100 Sayılı HMK'nın 20/1. maddesi gereğince davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verileceğinin ihtarına,
5-6100 sayılı HMK nın 331/2 maddesi uyarınca harç, yargılama gideri, vekalet ücreti ve gider avansı gibi hususların görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı ve davalı vekilinin yokluğunda verilen gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 27/12/2023
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza