T.C.
İSTANBUL
3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/153
KARAR NO: 2022/5
DAVA: MARKAYA TECAVÜZ - HAKSIZ REKABETİN TESPİTİ, MEN'İ, MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
DAVA TARİHİ: 12/10/2018
KARAR TARİHİ: 10/02/2022
Taraflar arasında Markaya Tecavüz- Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i, Maddi ve Manevi Tazminat ile Markanın Hükümsüzlüğü davasının yapılan açık yargılamasının sonunda.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı - karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin yetkilisi ...'nın Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılacağı üzere müvekkili şirketi 07.07.2004 tarihinde devraldığını, şirketin eski ticaret unvanının ... Ltd. Şti. olduğunu, unvanın 11.11.2010 tarihinde alınan karar ile bu günkü hale getirildiğini, müvekkili şirket yetkilisi ...'nın bu yargılamaya konu “...” ibaresine verdiği önem sebebi ile 26.07.2004 tarihinde ..., ... ve ... sınıflarda marka başvurusunda bulunduğunu ancak bu işlemin tamamlanamadığını, daha sonra 2006 yılında .... sınıf için “...” markasını ... numara ile tescil ettirdiğini, dolayısıyla davalı yanca müvekkiline ait markanın tek başına ya da esas unsur olarak kullanılmasının tecavüz teşkil edeceğini, müvekkili şirketin bu ibareyi kullanımın çok eskilere dayandığını, şirket yetkilisi ...'nın İstanbul'un ...'de yıkılan ... yanında kendine ait kırmızı bir minibüste köfte ekmek sattığını, o dönemlerde dahi “...” ibaresi ile tanındığını, bu tanınırlığın bütün Türkiye'de gerçekleştiğini, ekşi sözlükte dahi müvekkilinin markası ile ilgili yazılar bulunduğunu, davanın esas konusunun ... numara ile tescilli “...” markasının davalı tarafından kullanılması olduğunu, davalı tarafın “...” ibaresini “... ”'in ... ismi ile dükkanında kullanmakta olduğunu, yine tabak kenarlarında, yemek menülerinde kullanıldığını, bunun üzerine davalıya haksız kullanıma son vermeleri amacıyla ihtar keşide edildiğini ancak davalı tarafın haksız kullanıma devam ettiği davalı tarafın ... markası ile müvekkilinin markasının benzemediğini ileri sürse de davalı yanın markasını tescil ettirdiği şekilde degil de sadece “...” olarak kullandığını, müvekkilinin kullanımı ile davalının kullanımın aynı olduğunu, 2002 tarihli ...'nın “...” markasına ilişkin röportajın bulunduğunu, davalı eyleminin hem Sınai Mülkiyet Kanunu'na göre marka tecavüzü hem de Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre haksız rekabet teşkil ettiğini, ortalama bir tüketici bakımından iki kullanımın iltibasa mahal verdiğini, müvekkilinin marka ile davalının markasının görsel-işitsel ve anlamsal bakımdan aynı olduğunu, iki işletme arasında bağlantı kurulabildiğini, bu durumun TTK 54.maddesi ve devamı bakımından haksız rekabet teşkil ettiğini, davalı yanın kasıtlı hareket ettiğini ve ağır kusurlu olduğunu, işin muacceliyetine binaen Mahkemece ihtiyati tedbire hükmedilmesi gerektiğini, bütün bu sebeplerle davalı yanın tecavüz fiilleri nedeniyle şimdilik 5.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL itibar tazminatına hükmedilmesini, davalının, müvekkiline ait markaya ve alan adına tecavüzün durdurulmasını, haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespiti, meni ve durdurulmasını, davalının bütün markaya tecavüz teşkil eden eylemlerinin engellenmesini, mahkeme kararının Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek gazetede bir defa ilan yoluyla kamuya duyurulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini, haksız ve mesnetsiz olan karşı davanın reddini talep etmiştir.
Davalı - karşı davacı vekili cevap ve KARŞI DAVA dilekçesinde özetle: Davacı - karşı davalının ... numara ile tescilli markasının tanınmış marka olduğuna ilişkin beyanlarının kabul edilemeyeceğini, karşı tarafın markanın kullanılmamasına ilişkin çektiği ihtamameye müvekkili tarafından cevabi ihtarnamede markayı kullanmalarının herhangi bir art niyete dayanmadığını, tam aksine kendisinin yıllardır kullandığı isim olduğunu, davacının markasının tanınmış marka olduğunu kabul etmenin imkansız olduğunu, davacı-karşı davalı yanın dilekçesinde bulunan “köfte orjinde yenir" şeklindeki açıklamaların akla uygun olmadığını, müvekkilinin “...” ibaresinin dahi Google'de çıkmasının davacınını iddialarını çürüttüğünü, ekşi sözlükteki açıklamaların ve ...'ın röportajının kaç kişiye ulaştığının bile belli olmadığını, müvekkiline ait ...işletmesine ...'ün dahi konuk olduğunu, müvekkilinin ... ibaresinin 30.04.2010 tarihinde markasını tescil ettirdiğini, müvekkilinin her ne kadar bu markayı 2010 tarihinde almış olsa bile 1981 yılında ...'da bu sektöre girmiş ve o tarihten itibaren bu ibareyi kullandığını, 2003 yılından bu tarafa bu kullanıma ilişkin kayıtlara ulaşıldığını ve bunu da Mahkemeye sunduklarını, Sınai Mülkiyet Kanununda gerçek hak sahipliğinin terkedilmemiş olduğunu, müvekkilinin “...” ibaresini ciddi manada kullandığını ve özellikle doğu ve güney doğu illerinde bu markayı tanıttığını, davacı-karşı davalının iddia ettiğinin aksine marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin de söz konusu olmadığını, davacı-karşı davalının markası ile müvekkilinin markası arasında bir benzerliğin bulunmadığını, haksız ve mesnetsiz olarak açılan esas davanın reddini, dava konusu “...” ibaresi üzerinde müvekkilinin gerçek hak sahibi olduğunu, karşı dava olarak davacı-karşı davalı adına tescilli ... numaralı “...” markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.
TPMK kayıtları istenmiş, HMK'nun 266. maddesi kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
04/11/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davacı-karşı davalı tarafından, dava dosyasına sunulan ticari kayıt ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler de, ... ibareli markanın görüldüğü en eski tarihli belgenin,... tarihli ... Dergisinin ... sayısında ki makalede davacı-karşı davalı şirketin kurucu ortağı ...'nın ismi ve ... ibaresinin bulunduğu, incelenen makalede davacı/karşı davalı tüzel kişiliğe ait bir ibare bulunmadığı, dava dosyası üzerinde yapılan incelemeler de söz konusu markanın şirket ortağı tarafından, tüzel kişiliğe devrini gösteren bir belgeye de rastlanmadığı, Mahkeme tarafından söz konusu kullanımın davacı/karşı davalı taraf adına yeterli görülmemesi halinde bunun dışındaki en eski tarihli kullanımın markanın tescil edildiği 02.01.2006 tarihi olduğu, davacı/karşı davalı tarafından, dava dosyasına sunulan ticari belgeler üzerinde yapılan inceleme de, dava konusu ... ibareli markanın tescilli olduğu ... sınıfta sayılan, Yiyecek ve içeceklerin sağlanması hizmetlerinde kullanıldığı, davalı/karşı davacı tarafından, dava dosyasına sunulan ticari kayıt ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler de, ... ibareli markanın görüldüğü en eski tarihli belgenin, 08.05.2003 tarihinde ... Belediye Başkanlığı tarafından verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı olduğu, söz konusu belge de işyeri sahibinin ... olduğu ve işyeri ünvanın ... olarak kayıt edildiği, davalı/karşı davacı tarafından, dava dosyasına sunulan ticari belgeler üzerinde yapılan incelemede, dava konusu ... ibareli markanın tescilli olduğu ... sınıfta sayılan, Yiyecek ve içeceklerin sağlanması hizmetlerinde kullanıldığı, karşı davada, ... numaralı “...” markasının ... sınıfta davacı-karşı davalı adına tescil edilmiş olduğu ancak dosya kapsamında yaptıkları incelemede davalı-karşı davacının “...” ibaresi üzerinde ... sınıf kapsamındaki lokantacılık hizmeti alanında karşı davalının ... tescil numaralı “...” markasının tescilinden daha önceki bir tarihten itibaren kullandığı tespit edilmiş olmakla, ... tescil numaralı markanın tescil edildiği ... sınıftaki hizmetler yönünden hükümsüzlük şartlarının mevcut olduğu, esas davada, ... numaralı “...” markası ... sınıfta davalı-karşı davacı adına tescil edilmiş olduğu, SMK 155 maddesi uyarınca önceki tescilli hak sahiplerinin açtıkları tecavüz davasında sonraki tescilin dayanak savunma yapılmasının önü kapatılmış olduğu ancak davalı-karşı davacının lokantacılık hizmeti alanında “...” ibaresini davacı-karşı davalının ... tescil numaralı “...” markasının tescilinden daha önceki bir tarihten itibaren kullandığı tespit edilmiş olmakla, davalı-karşı davacının markasal kullanımının davacı-karşı davalı adına tescilli olan ... numaralı “...” marka tescilinden doğan hakkına tecavüz ve haksız rekabet olarak nitelenemeyeceği bildirilmiştir.
21/03/2021 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle: Davacı/karşı davalı vekilinin, kök raporda yaptıkları inceleme ve değerlendirmelere karşı beyan ve itirazlarının değerlendirilmiş olup, söz konusu itirazların kök raporda vardıkları sonuçlarda değişiklik yapılmasını gerektirecek nitelik taşımadığı ancak davacı/karşı davalı vekilinin 22.11.2019 tarihli itiraz dilekçesi ile, karşı davada hükümsüzlük talebi yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini ileri sürmüş olup, bu yönde ayrıca inceleme yapıldığı, kök raporda “dosya kapsamında yaptıkları incelemede davalı-karşı davacının “..” ibaresini ... sınıf kapsamındaki lokantacılık hizmeti alanında karşı davalının ...tescil numaralı “..." markasının tescilinden daha önceki bir tarihten itibaren kullandığı tespit edilmiş olmakla, ... tescil numaralı markanın tescil edildiği ... sınıftaki hizmetler yönünden hükümsüzlük şartlarının mevcut olduğu” yönünde görüş belirtilmiş ise de, davacı/karşı davalı vekilinin 22.11.2019 tarihli dilekçesindeki beyanı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde, hükümsüzlüğü talep edilen ... numaralı “...” markasının tescil tarihinin 31.01.2007 olduğu ve Mahkeme huzurundaki davanın 12.10.2018 tarihinde ikame edilmiş olduğu göz önüne alındığında, gerçek hak sahipliğine dayalı olarak açılan karşı davada ... tescil numaralı “...” markasının hükümsüzlüğü talebi yönünden beş yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği bildirilmiştir.
29/11/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davacı/karşı davalı tarafından sunulan belgeler incelendiğinde 01.12.2002 tarihli ... görüntüsünde ... isimli yazının altında ... ve ... yazısının bulunduğu, diğer deliller incelendiğinde “...” ibaresinin ... tarafından eski kullanımının olduğu ve halen de ... TİC.LTD.ŞTİ.” inde ortak olduğu, ...” nın halen şirket ortağı olması ve markayı 2002 tarihinde kullanan kişi olması sebebi ile gerçek hak sahibi olarak kabul edilebileceği, Mahkemece söz konusu kullanımın davacı/karşı davalı taraf adına yeterli görülmemesi durumunda 2002 yılı dışındaki en eski kullanımın 02.01.2006 tarihi olduğu, 02.01.2006 tarihinde TPMK da tescili bulunan ... başvuru numaralı markanın halen .... sınıftaki mal ve hizmetler için tescilinin bulunduğu “yiyecek ve içeceklerin sağlanması” hizmetlerinde kullanıldığı, markanın tanınmış marka olmadığı davacı/davalı karşı tarafça maruf hale getirildiği, davalı/davacı karşı tarafça kullanılan “...” ibaresinin dosyaya sunulan belgeler incelendiğinde ; 08.05.2003 tarihindeki ... Belediye Başkanlığı tarafından verilen işyeri açma ruhsatındaki belgede işyeri sahibinin ... olduğu ve ünvanının kayıtta “...” olduğu, bu tarihten itibaren ünvanın bu şekilde kullanıldığı ve yine ... numaralı “...” markasının da “yiyecek ve içeceklerin sağlanması hizmetlerinde kullanıldığı, markanın 2003 yılından beri kayıtlarında belgelerinde ünvandaki şekli ile kullanıldığı, markanın tanınmışlık özelliğinin bulunmadığı ancak davalı/karşı davacı tarafından“...” ünvanı ile bulunduğu bölgede maruf hale getirildiği, davalının /karşı davacının unvan tescilinin üzerinden 15 senelik bir süre geçtiği, 2009' daki tescil başvurusunun üzerinden de davanın açıldığı tarih olan 2018 tarihi itibarıyla 9 senelik bir süre geçmiş olması sebebiyle sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğranmış olduğu, gerçek hak sahibince davalı/karşı davacıya unvan terkini talebinde bulunulamayacağı, aynı şekilde markanın davalı/karşı davacı tarafından tescilsiz olarak aynısının kullanılmış olmasına 5 yıldan çok sessiz kalınmış olması sebebi ile piyasada biri tescilli diğeri de tescilsiz olarak mükerrer ve fiilen kullanılan aynı markanın mevcut olacağı bu sebepten dolayı dava açma hakkının bulunmadığı, davacı/karşı davalı ve davalı /karşı davacı markalarının birbirlerine karşı talepleri yönünden yaptıkları tespitler neticesinde marka hakkının ihlali, haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz davaları ile hükümsüzlük davaları açma haklarının bulunmadığı tespiti ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce 29/11/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporuna itibar edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Asıl dava: Davalının "..." ibaresini kullanmasının önlenmesi, davalının marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespiti, önlenmesi, durdurulması, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000 TL maddi, 20.000 TL manevi ve 5.000 TL itibar tazminatının davalıdan faizi ile birlikte tahsili ile hükmün ilanına ilişkindir.
Karşı dava: TPMK nezdinde ...ŞTİ. adına tescilli ... numaralı "..." markasının hükümsüzlüğüne ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip dava, cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
Davanın açıldığı tarih itibarıyla 6769 sayılı SINAİ MÜLKİYET KANUNU uygulanacaktar.
Marka hakkına tecavüz sayılan haller SMK'nun 7.maddesine de atıf yapılmak suretiyle 29.madde de düzenlenmiştir.
Madde 7 - (Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları)
"(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.
(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.
c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.
e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.
(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.
(5) Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez:
a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi.
b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması.
c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması."
Madde 29 - (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.
Madde 149/1 de Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi mahkemeden;
"Tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini , Araçlara elkonulması, Elkonulan araçlarda kendisine mülkiyet hakkının tanınması, araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya imhası, kararın ilanı " şeklinde talepte bulunabilir.
6769 sayılı SMK'nun 151.maddesine göre; "(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.
b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
(3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.
(4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir. (5) Mahkeme, patent haklarına tecavüz hâlinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır.
(6) Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü amirdir.
Marka:Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye sağlar, markalar işletmelerin üretmiş olduğu emtia veya sunmuş oldukları hizmetlerin birbirinden ayrılmasını sağlamaktadır.
Karıştırılma ihtimali: Bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Karıştırılma (iltibas) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce markalar arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması gerekmektedir. Markaların esas unsurlarının ve vurgu sözcüklerinin aynı veya benzer olması, markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen iltibasa yol açabilir. Sözcük markalarında, sözcüklerin başlangıç ve kökleri bütünsel benzerliğin tayininde önemlidir. İki marka arasındaki iltibasın varlığının saptanmasında, markaların yan yana konularak karşılaştırma yapılmaması gereklidir. İltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığının saptanmasında ilgili mal ya da hizmetin orta yetenekteki alıcılarının dikkat ve özeni esas tutulur. Bu alıcıların markaları, aynı anda göz önünde bulunduramayacakları da dikkate alınarak ayrıntılara ilişkin farklar ve bütüne ilişkin benzerlikler üzerinde durulur.
6769 sayılı SMK.nun 5. maddesinde marka tescilinde mutlak red sebepleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
Madde 5- (1) Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez:
a) 4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler.
b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler.
c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.
ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.
d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.
(2) Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.
6769 sayılı SMK.nun 6. maddesinde marka tescilinde nisbi red sebepleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
(1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
(2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.
(4) Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.
(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye ’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
6769 sayılı SMK.nun 25. maddesinde “Marka Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
(1) 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.
(2) Menfaati olanlar, Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları markanın hükümsüzlüğünü mahkemeden isteyebilir.
(3) Marka hükümsüzlük davası, dava tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki haleflerine karşı açılır. Markanın hükümsüzlüğü davalarında Kurum taraf gösterilmez.
(4) Bir marka, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da kullanım sonucunda tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz.
(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye ’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.
(7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
(8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir.
(9) Kötü niyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir...
6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU
Madde 54 "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır."
Madde 55 "(1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:
a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar
b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek;
c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmak;
d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek;
e) İş şartlarına uymamak;
f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak."
Madde 56 "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse;
a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini,
b) Haksız rekabetin men’ini,
c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilm esini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını,
d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini,
e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini, isteyebilir. "hükümleri yer almaktadır.
Haksız rekabet hükümlerinin amacı yasada "bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması" şeklinde tanımlanmıştır. Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümlerinin uygulanması açısından varlığı gereken iyi niyet kurallarına aykırılık kriteri kaynağını Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralından almaktadır. Bu iyiniyet kuralına aykırı hareketler iktisadi rekabetin kötüye kullanımıdır.
Genel anlamdaki haksız rekabet veya özel yasalar gereğince korunan haklara tecavüz nedeniyle bir zarar doğmuşsa veya henüz zarar doğmamış olmakla beraber doğabilecek ise hatta hiçbir zarar söz konusu olmamakla beraber, haklara tecavüz eden kişi bir kazanç elde etmiş ise hakları tecavüze uğrayanın tazminat hakkı vardır. Bu tazminat, T.T.K. 58. maddesinde açıklandığı üzere haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından uğranılan zarar veya zarara uğrama tehlikesi varsa, tecavüz edenin elde etmesi mümkün görülen menfaatlerin karşılığı olarak verilebilir. T.T.K. 58/d. bendinde de açıkladığı gibi, haklara tecavüz eden, haksız rekabet sonucunda hak sahibinin esasen hiçbir zarara uğramadığını ileri sürerek tazminattan kurtulamaz. Asıl olan bir hakka tecavüzdür. Bu tecavüz varsa, tecavüze uğramayanın bundan ötürü mütecavizin eyleminin durdurulması, sonuçlarının önlenmesi ve zararının somut olaya göre incelenmesi ve takdir edilmesi gereklidir.
6102 Sayılı TTKnın 54.maddesi ile, haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. Bu bağlamda alan adının ticari maksatla tescili ve marka başvurusundaki şeklin davacının markasına benzerliği göz önüne alındığında davalının eylemlerinin aldatıcılık içerdiği ve bu nedenle haksız rekabet teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.
SMK, TTK hükümleri, mevzuat, TPMK kayıtları, Mahkememizce itibar edilen 29/11/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve bütün dosya kapsamından: Davacı-karşı davalı şirket ve davalı-karşı davacının aynı mal ve hizmetlerde emtiada ve aynı sektörde faaliyet gösterdikleri, davacı-karşı davalının İstanbul Avrupa yakasında seyyar araba içinde faaliyet gösterdiği, internet sayfasına sahip olmadığı ancak birçok internet sağlayıcı kullanıcılar tarafından hakkında yorumlar yapıldığı, firmanın tescilli "..." ... tescil numaralı markasının başvurusunun 2006 yılında yapıldığı ve halen tescil koruması altında olduğu, bu korumanın ... sınıftaki mal ve hizmetleri kapsadığı ve markanın daha öncesinde yine ... LİMİTED ŞİRKETİ adına ... başvuru numarası ile 26.07.2004 tarihli “...” ...,...... sınıftaki mal ve hizmetleri kapsayan bir başvurusu olduğu ancak müddet kararı verildiği, CD'ler içerisinde incelenen makalede ...tarihli ... Dergisi görüntüsünde ... isimli yazının altında ... ve ... yazısının bulunduğu ayrıca ... DERGİSİ ... sayılı yazıda yine ... ve ... ilişkin makale bulunduğu, incelenen makale üzerinde davacı-karşı davalı ... TİC.LTD.ŞTİ. tüzel kişiliğine ait bir ibare bulunmadığı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarında 11.11.2010 tarihinde unvan değişikliği olduğu ve daha önce ... LİMİTED ŞİRKETİ olan unvanın ... TİC.LTD.ŞTİ. olarak değiştirildiği, şirket ortaklarının ... ve ... olduğu, yine ...Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında davacı-karşı davalı şirkete ait bilgiler incelendiğinde; Şirketin ilk olarak “... ŞİRKETİ” ünvanı adı altında 06.02.2003 tarihinde kurulduğu, kurucu ortakların ... ve ... olduğu, 07.07.2004 tarihinde ...'ın hisselerini ...'ya, ...'ın ise ...'ya devrettiği, sunulan belgeler incelendiğinde “...” ibaresinin en eski kullanımın 11.11.2010 tarihinde ... tarafından yapıldığı, bu kullanımın en eski tarihinin 2002 olduğu, davalı-karşı davacının ... ilinde 2 adet şubesi olduğu, birçok kullanıcı tarafından yorumlar aldığı ayrıca firmanın tescilli markasının “...” olduğu , 2009 başvuru tarihli olarak ... sınıfta koruma altına alındığı, dosyadaki kullanıma ilişkin en eski kaydın firmanın sunulan belgeler arasında lokantacılar odasınca düzenlenmiş ünvanı ... olarak görünen 24.03.2003 tarihli mesleki faaliyet belgesi ve ... ünvanı 08.05.2003 tarihli ...Belediye Başkanlığı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı olduğunun görüldüğü, bu sebeple en eski kullanma tarihinin 2003 olduğu ve işyeri sahibinin ... olduğu, davalı-karşı davacının marka kullanımın tescilli markasından farklı olarak “..” ibaresi olmadan 2003 ten beri kullandığı, davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı tarafından dosyaya sunulan deliller CD'ler üzerinde yapılan tespitlerde; davacı-karşı davalının markasını “...” tescillendiği şekli ile kullandığı, davalı-karşı davacının markasını ise tescil edildiği şekliyle değil 2003 ten beri ünvanında kullandığı şekilde kullandığı, ünvanın “...” şeklinde 2003 ten beri ticari kayıt ve belgeleri üzerinde kullanıldığı, tarafların ... sınıftaki “Yiyecek ve İçeceklerin Sağlanması” hizmetlerinde kullanıldığı, SMK'nın 7/l maddesinde “bu kanunla sağlanan korumanın, tescil ile elde edileceği” hükmü yer almakta ise de, buna körü körüne bağlı kalınmamış, markayı ilk kez ihdas eden kullanan kişi de korunmuştur. Buna göre SMK'nun 7/1 maddesine rağmen, 6/3 maddesi gereğince bir markanın eskiye dayalı, öncelikli kullanıcısı o markanın gerçek sahibidir.
Marka hakkı hem tescil hem de gerçek hak sahipliği yolu ile kazanılmaktadır. Davacı - karşı davalı ... ŞİRKETİ markanın gerçek hak sahibinin ... olduğunu beyan ettiği, bütün dosya kapsamından ... ... tarihli ... Dergisi görüntüsünde ...ın altında "..." ibaresi kullanımının olduğu, bu nedenle ...'nın ticaret alanında “...” ibaresini ilk olarak 2002 yılında kullanan kişi olduğu, halen davacı şirketin ortağı olduğu nazara alındığında gerçek hak sahibi olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak bilindiği üzere benzer bir şekilde tescilli bir markanın aynısını ya da tescilsiz olarak kullanan kimseye karşı tescilli marka sahibi tarafından 5 yıldan fazla bir süre ile dava açılmamış ise ve aslında marka hakkına tecavüz oluşturan böyle bir kullanıma 5 yıldan çok sessiz kalınmış ise bu defa piyasada biri tescilli, diğeri ise tescilsiz olmak üzere mükerrer olarak fiilen kullanılan iki markanın aynı anda mevcut olacağı, davalı-karşı davacı ...'in Lokantacılık faaliyetine 12.03.2003 tarihinde başladığı, sunulan ticari belgeler incelendiğinde; “...” markasının kullanımının bulunduğu, 08.05.2003 tarihli ... Belediye Başkanlığı İşyeri Açma Ve Çalışma Ruhsatı üzerinde bu kullanımın “...” şeklinde bulunduğu, neticeten davacı-karşı davalıya ait ... numaralı “...” markasının daha eski tarihli olduğu ancak “...” ibaresinin davalı-karşı davacı ... tarafından 2003 tarihinden yani çok eski tarihten beri ünvanındaki şekli ile kullanılmış olması sebebiyle ünvanın terkininin ve uzun süreden beri tescilsiz olarak kullanılan “...” ibaresinin kullanımına dava açma hakkı bulunmadığı, SMK anlamında tanınmışlık Türkiye'nin tamamında şart olmayıp, Türkiye'nin önemli bölümünde tanınmışlık yeterlidir. Bu nedenle sadece belli illerde veya bölgelerde tanınan yerel markaların tanınmış marka olarak kabulü mümkün olmayacak, buna karşılık Türkiye'nin önemli bir bölümünde tanınan bilinen bir marka, tanınmış marka olarak kabul edilebilecektir. Buna göre tarafların her ikisinin markasının da tanınmış marka olarak kabul edilemeyeceği sadece marufiyet yani markanın üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin alıcısı tarafından tanınmaya başlamış olmasının belirli bir yer, bölge veya piyasa da bilinirlik kazanmaya başlamış olduğu, yani her iki markanın da tanınmışlık özelliğinin olmadığı o bölgede marufiyet kazanmış olduğu anlaşılmıştır.
Davalı -karşı davacı tarafından markanın ünvanda kayıtlı şekildeki kullanımının bulunduğu çevrede 2003 yılından beri maruf hale geldiği, o tarihten beri ünvanında "..." ibaresini kullanmasından dolayı gelinen nokta itibariyle tarafların ibareleri eş zamanlı olarak kullanmalarının marka ihlali olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca 2003 tarihinden davanın açıldığı 2018 tarihine kadar aradan 15 yıl gibi bir zaman geçtikten sonra ya da davalı-karşı davacının tescil başvurusu 2009 tarihli olması sebebi ile bu tarihten davanın açıldığı tarihe kadar 9 yıl geçmiş olması sebebiyle davanın açılmasının M.K.2 maddesi ile bağdaşmayacağı, aradan geçen 15 ve 9 yıllık süreler dikkate alındığında sessiz kalma nedeni ile hükümsüzlük davası ve hak ihlaline ilişkin diğer davaların önünün tıkandığı kanaatine varıldığından, asıl ve karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
ASIL DAVANIN REDDİNE,
1-80,70 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile fazla 431,63 TL harcın davacıya iadesine,
2-Markaya Tecavüz - Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Reddedilen Maddi Tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Reddedilen Manevi Tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Reddedilen İtibar Tazminatı talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafın yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı tarafından yatırılan fazla gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
KARŞI DAVANIN REDDİNE,
1-80,70 TL ilam harcından peşin harcın mahsubu ile eksik 8,90 TL harcın davacıdan tahsiline,
2-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davacı tarafın yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı tarafından yatırılan fazla gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.10/02/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır