T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/64 Esas
KARAR NO: 2018/1066
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/11/2013
KARAR TARİHİ: 15/10/2018
İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/882 E, 2013/397 K. sayılı dosyasından verilen yetkisizlik kararı neticesinde Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, davalının müteahhitliğini üstlendiği ... Bankası ... şubesinin dekorasyon işini taşeron olarak yapmayı üstlendiğini, müvekkilinin edimini layığı ile yerine getirdiğini ve hakedişleri yaparak işi bitirdiğini, davalı şirkete gerekli faturayı kestiğini ve bu faturalardan bakiye 36.350,94 TL alacağı kaldığını, davalının borcunu ödememesi üzerine davalı aleyhine ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dışı ihale makamı ile henüz kesin kabulün yapılmadığını, ihale makamı tarafından işin kesin olarak teslim alınmadığını, müvekkili davalı tarafından ihale makamına işin başında teslim edilen 41.400.- TL'lik teminat mektubunun henüz müvekkiline iade edilmediğini, davacının SGK ödemelerini yapmadığını, sonuç olarak ortada likit bir alacak borç ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
... E sayılı dosyası, tanık beyanları, faturalar, ticari defter ve kayıtlar, İhale Komisyon Kararı, Sözleşmeler, Özel Şartname, bilirkişi raporları.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan dava, İİK 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının eser sözleşmesi kapsamında üstlendiği edimleri tam olarak yerine getirip getirmediği ve davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı hususlarındadır.
İlgili ... E sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 02/092013 tarihinde 30/07/2013 tarihli faturaya dayalı 36.350,94 TL asıl alacak, 465,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.816,53.-TL. alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %9 faizi ile tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 04/09/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekilinin 06/09/2013 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket aleyhine başlatılan takip dayanağı faturanın taraflar arasında revize edilmiş olup müvekkili şirketçe iade faturası kesildiğini, alacaklı tarafından müvekkili şirkete yapılan işin kesin kabulü yapılmadığı gibi alacaklı tarafından müvekkili şirkete sigorta primlerinin ödendiğine dair "borcu yoktur" yazısı da ibraz edilmediğini, bu nedenlerle takibe dayanak borcun likit olmayıp yargılamayı gerektirir mahiyette olduğunu ileri sürerek borca ve faize itiraz ettiği, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
*Taraflar arasındaki Sözleşmenin incelenmesinde, ... Bankası ... Şubesi tadilat ve dekorasyon inşaatının, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kaidelerine, Bayındırlık Bakanlığı ve Teknik Şartnamelerine, ilişik projelerine uygun bir suretle ikmali ile Bankaya teslimine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme Maddeleri:
4-İşin Tutarı:
İnşaatın keşif bedeli (KDV hariç) 230.000 -TL'sı olup, müteahhit bu keşif bedeli ile yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.
5-İhale Miktarında Değişme:
İş bu mukaveleye ait keşif ve projelerde inşaatın devamı sırasında, tadilat yapmaya, imalat ve tesisatı kısmen veya tamamen taahhütten çıkarmaya veya yeni imalat ve tesisatı yaptırmaya Banka yetkilidir. Ancak bu artma veya eksiltme ihale bedelinin % 30'unu aşamaz. Müteahhit ihale bedelinin %30'u dahilinde meydana gelen imalat değişiklerini sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde yapmakla mükelleftir.
Özel Şartname: 5- İşin Müddeti:
Sözleşme ile tayin edilen ve projelerinde gösterilen İnşaatın tümüyle ikmali için yer teslim tarihinden geçerli olmak üzere 45 Kırkbeş takvim günü süre verilmiştir.
Not: SSK ve Resmi Daire Harçları 23.000 TL civarında olup, bu bedel % 50 oranında paylaşılacaktır,
* Davalı şirket ile Dava Dışı .... Bankası Arasında Akdedilmiş Sözleşmenin incelenmesinde, Davalı ile dava dışı banka arasında 11.02.2013 tarihli ... Şubesi tadilat ve dekorasyon inşaatının, projelere uygun bir suretle ikmali ile Bankaya teslimine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme Maddeleri:
4- İşin Tutarı:
İnşaatın keşif bedeli (KDV hariç) 300.000-TL.'sı olup, müteahhit bu keşif bedeli üzerinde % 8,00 tenzilat işi (KDV hariç) 276.000,00 TL ihale bedeli ile yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.
5- İhale Miktarında Değişme:
İş bu mukaveleye ait keşif ve projelerde inşaatın devamı sırasında, tadilat yapmaya, imalat ve tesisatı kısmen veya tamamen taahhütten çıkarmaya veya yeni imalat ve tesisatı yaptırmaya Banka yetkilidir. Ancak bu artma veya eksiltme ihale bedelinin % 30'unu aşamaz. Müteahhit ihale bedelinin %30'u dahilinde meydana gelen imalat değişiklerini sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde yapmakla mükelleftir.
Özel Şartname: 5- İşin Müddeti:
Sözleşme ile tayin edilen ve projelerinde gösterilen inşaatın tümüyle ikmali için yer teslim tarihinden geçerli olmak üzere 45 Kırkbeş takvim günü süre verilmiştir.
-Deliller toplandıktan sonra davacı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir aracılığıyla davacının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak borç- alacak varlığı hususunda rapor aldırılması ve inşaat mühendisi bir bilirkişi aracılığıyla ... Bankası ... Şubesinde keşif yapılarak 12/11/2013 tarihli kesin kabul tutanağında ve 23/11/2013 tarihli tutanakta belirtilen eksik işlerin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise bu eksik işlerin tamamlanması için serbest piyasa rayiçlerine göre ödenmesi gereken paranın ne kadar olduğu, bu işlerin davalı tarafından veya davacı tarafından yaptırılması hallerine göre ayrı ayrı davacının davalıdan sözleşme kapsamında talep edebileceği bakiye alacak miktarının bulunup bulunmadığı var ise ne kadar olduğu hususunda rapor düzenlemesi için ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmıştır.
Tanık beyanlarından, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, bu çerçevede davalının ... Bankası Şubesi'nin yenilenmesi işleri ile ilgili olarak eksik ve ayıplı işlerin tespitinin yapıldığı, tutanak tutulduğu, eksik ve ayıplı olarak tespit edilen işlerin yapıldığına dair ayrı bir tutanak düzenlendiği, eksik ve ayıplı işlerin bedeli olarak davalı adına fatura düzenlendiği anlaşılmıştır.
... Asliye Hukuk Mahkemesince talimatla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda mali müşavir bilirkişi ... sunmuş olduğu 14/07/2015 tarihli raporunda özetle; Dava konusu yapılan alacağın dayanağı olan Davacı faturalarının incelenmesi sonucunda, 18.05.2013 tarih A-l 049487 seri sıra nolu KDV dahil 58.624,94.-TL. tutarlı (49.682,15.-TL + KDV), içeriğinde ...bank ... Şubesi Tadilat ve Dekorasyon İnşaatı Yapım Bedeli yazılı, 30.07.2013 tarih A-l 049496 seri sıra nolu KDV dahil 170.456,00.-TL. tutarlı (149.000,00.-TL + KDV), içeriğinde ...bank ... Şubesi Tadilat ve Dekorasyon İnşaatı Yapım Bedeli yazılı Toplamda 229.080,94.-TL (198.682,15.-TL + KDV) tutarlı 2 adet davacı ... faturasının, davalı ... Tic.Ltd.Şti. adına düzenlendiğini, davacı tarafça, 30.07.2013 tarih A-l 049496 seri sıra nolu fatura bedelinin 36.350,94,-TLIik kısmının davalı tarafça ödenmediği gerekçesiyle takip konusu yapıldığını, Davacı ...'e ait 2013 yılı Ticari Defterlerinin sahibi lehine delil niteliğine sahip olduğunu, takip konusu yapılan alacağın dayanağı olan faturaların kayıtlı olduğunu, davalı .... Tic.Ltd.Şti. tarafından, takip konusu faturalar karşılığında davacıya yapılan ödemelerin toplamının 193.730,00.-TL. tutarında olduğunu, sonuç olarak davalının davacıya 35.350,94.-TL borçlu gözüktüğünü, ... Bankası Genel Müdürlüğü'nün 29.01.2013 tarih ve 19 sayılı İhale Komisyon Kararının incelenmesinde, ... Şubesi/... Tadilat ve Dekorasyon işlerinin 2011 yılı birim fiyatları ile hazırlanan 300.000,00.-TL'lik keşif bedeli üzerinden birim fiyat esasına göre ihaleye çıkartıldığı, davalı şirketin, 300.000,00.-TL keşif bedeli üzerinden vermiş olduğu %8 oranındaki tenzilat teklifi sonucunda, en uygun teklifi veren firma olarak, söz konusu işi KDV hariç 276.000,00 TL bedelle yapmasına karar verildiği, ihale makamı tarafından iş eksiltme cihetine gidilmediği, davalı firmanın ihale teklifi olarak keşif bedeli üzerinden %8 oranında tenzilatlı teklif vererek en uygun teklifi veren firma olarak söz konusu işi KDV hariç 276.000,00 TL bedelle almış olduğu hususlarının tespit edildiğini, taraflar arasında tanzim edilen sözleşme bedeli KDV hariç 230.000,00 TL tutarında olup, davacı tarafça davalı şirket adına 2013 yılı içerisinde yapılan iş karşılığı olarak KDV hariç 198.682,15.-TL tutarında 2 adet Fatura tanzim edildiğini, takip konusu yapılan alacağın dayanağı olan ve toplamda 229.080,94.-TL (198.682,15.-TL + KDV) tutarlı 2 adet davacı faturasına ilişkin olarak 2013 yılı içerisinde davalı tarafça yapıldığı kayıtlı ödemeler 193.730,00.-TL düşüldükten sonra davalının 35.350,94.-TL borçlu gözüktüğünü beyan etmiştir.
... Asliye Hukuk Mahkemesince talimatla yapılan keşif sonucu aldırılan bilirkişi raporunda İnşaat Mühendisi .... özetle; Davaya konu ...bank ... Şubesinde keşif günü 10/09/2015 tarihinde yerinde yapılan tespitlere göre 12/11/2013 tarihinde tutulan kesin kabul tutanağındaki işlerin toplam imalat tutarının 1.375,00 TL olduğunu, davalı ... Tic. Ltd. Şti. tarafından dava konusu dosyaya sunulan 25/11/2013 tarih, 035621 sıra nolu KDV dahil 8.850,00 TL 'lik faturanın yapılan imalatları yansıtmadığını, rakamsal olarak karşılamadığını ve yüksek bir bedel olduğunu, sonuç olarak, yapılan işlerin davalı tarafından veya davacı tarafından yaptırılması hallerine göre ayrı ayrı davacının davalıdan sözleşme kapsamında talep edebileceği bakiye alacak miktarının 1.225,00 TL olduğunu, söz konusu imalatlar sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılmış ise alacak miktarının 35.350,94 TL, davalı tarafından yapılmış ise alacak miktarının 35.350,94 TL-1.375,00 TL = 33.975,94 TL olduğunu beyan etmiştir.
-Davacı tarafından düzenlenen faturaların davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, tarafların ticari defterleri arasında fark bulunup bulunmadığı ve bu farkın neden kaynaklandığı ve buna göre davalının icra takip tarihi itibarı ile davacıya borcu olup olmadığı, borçlu ise borç miktarının ne kadar olduğu hususunda dosya mali müşavir bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi mahkememize sunmuş olduğu 12/05/2016 tarihli raporunda özetle : Davalı şirketin ibraz edilen 2013 yılına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiki süresinde yapıldığını, davalı şirketin defter kayıtlarında, davacı ile ilgili borç-alacak ilişkilerinin 320 031 numaralı satıcı cari hesabında takip edildiğini, cari hesap kayıtlarının, bilgisayar ortamında tutulan davalı firma ticari defter kayıtlan ile birebir olup, bu hesabın borç-alacak kayıtlarının, müstenidatı fatura ve belgelere uygun olduğunu, cari hesabın kapandığını, yani borç/alacak bakiyesi kalmadığını, davacı firmanın, davalı şirketin " Sözleşmeye istinaden 30/07/2013 tarih ve 049496 fatura fiyat farkı " açıklamalı 01.08.2013 tarih ve 3633 no.lu 41.714,94 TL tutarındaki faturasını, ticari defterlerine işlemediğini, davalı şirketin söz konusu İade Faturasının davalıya gönderildiğine ve tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge ibraz etmediğini, davalı / davacı defter kayıtları arasındaki ödeme farkı 6.364,00 TL olup, alacak hesabında davalı şirket lehine olan davacı firma kayıtlarının esas alındığını, Davacının, ticari defter kayıtlarında da tespit edilen, iki faturanın bakiyesi 35.350,94 TL'yi talep ettiğini, Davalının ise, "Davacı yan, işin keşif bedeli üzerinden hesaplama yapılarak iş eksiltme cihedine gidildiği hususunu göz önünde bulundurmadığı, dolayısıyla dava ile davacı yapmadığı işler bedeli ile eksik yaptığı iş nedeniyle yapılan kesinti tutarları toplamını talep ettiği, davalı tarafından davacıya tüm ödemeler eksiksiz ve tam olacak şekilde zamanında yapıldığı, davalının iyi niyetli davranarak sözleşme uyarınca davacı tarafça yapılması gereken bir kısım ödemeleri de (SGK. giderleri vs) kendisinin yaptığı, davacıya hak ettiğinden fazla ödeme yapıldığı, davacıya idarenin iş eksiltme sebebi ile yapmadığı iş bedeli olarak 01.08.2013 tarih 003633 sıra nolu; 41,714.94 TL tutarlı fiyat farkı faturası kesildiği ve gönderildiği, asıl işin bedelinde yapılan kesinti ile davacının eksik bıraktığı tamamlamadığı işler için ödenen 8.500,00 TL göz önünde bulundurulduğunda; müvekkili ticari defter ve kayıtlan ile doğrulanacağı üzere davacının alacaklı olmadığı, bilakis müvekkili davacıdan alacaklı olduğu ortaya çıkacağı" iddialarında bulunduğunu, davalı şirketin, dava dışı şirkete sözleşme tutarından % 22,08 TL tenzilat yaparak, davacının ise sözleşme tutarından % 13,62 tenzilat ile fatura düzenlediklerini, dava konusu yer ile ilgili ihale dosyası incelendiğinde, ihaleye konu işlerin miktarlarının üzeri çizildiğinin, el yazısı ile yeni miktarlar yazıldığının, hakkediş tutarında değişiklikler yapıldığının anlaşıldığını, dava konusu işyerinde inceleme yapan bilirkişi İnşaat Mühendisi ...'in, ihaleye çıkarılan işlerin miktarında azalma olduğuna, dolayısıyla sözleşme tutarının düştüğü, bu nedenle de davacının, yapılmayan işlerden talep edebileceği alacağı düştüğüne ilişkin bir tespiti ve alacak hesabı olmadığını, davacı, sözleşme tutarından % 13,62 tenzilat ile fatura düzenlemiş olup bu tenzilatın, sözleşmedeki miktar değişikliğinden doğan tutarı karşılayıp karşılamadığı ve davacı alacağının % 13,62 tenzilat haricinde indirim olması gerekip gerekmediği hususlarının İnşaat Mühendisi bilirkişisi tarafından incelenip değerlendirilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
-Bilirkişi tarafından deyimlenen hususlarda rapor düzenlenmek üzere dosya, İnşaat Mühendisi ... ve Prof. Dr. ...'a tevdi edilmiş, bilirkişiler düzenlemiş oldukları 13/06/2017 tarihli raporlarında özetle; Davalı ile dava dışı ... Bankası arasında, "... Şubesi/... tadilat ve dekorasyon inşaatı" işi ile ilgili yapılan sözleşmede, keşif bedelinin 300.000 TL olarak alındığını, bu bedelden % 8 tenzilatla davalı firmanın işi 276.000 TL ile yapmayı taahhüt ettiğini ancak bu keşif bedeli olan ihale tutarı kesin olmayıp, daha sonra bankanın iş eksiltme cihetine giderek bir kısım işlerin yaptınlmaması sonucunda, işin kesin hakediş tutarının 215.059,46 TL olduğunu, dosyada mevcut 2 sözleşmenin aynı işle ilgili olduğunu ve her iki sözleşmenin de "ihale miktarında değişme" başlıklı 5. maddesi son bölümünde yazılı olan "Müteahhit ihale bedelinin %30 u dahilinde meydana gelen imalat değişikliklerini sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde yapmakla mükelleftir." hükmü dikkate alındığında; taşeronun hakediş tutarının da aynı oranda düşmesi gerektiğini, bundan dolayı değerlendirme bölümünde hesabı yapılan ... hakediş tutarının (KDV hariç) 178.499,35 TL olduğunu, davalı firma ile yapılacak alacak/borç hesabında bu tutarın kullanılmasının gerektiğini, kesin kabul safhasında eksik ve noksan bırakılan işlerin tamamlanması için davalı tarafından yapılan işlerin toplam tutarının 1.375,00 TL olduğunu, bu tutarın davacı hesabından kesilmesinin gerektiğini, Davalı ... tarafından ödemesi yapılan SGK borcu ile ilgili davacı tarafa düşen payın 1.432,53 TL olduğunu, bu tutarın da davacı hesabından kesilmesinin gerektiğini, Taşeron sözleşmesi gereğince davacı taşeronun huzurdaki takip ve davada 36.350,94 TL bakiye alacak talep etmekte olup, toplam hakediş tutan (KDV hariç) 178.499,35 - (1.432,53+1.375,00) = 175.691,82 TL + 31.624,52 (% 18 KDV) = 207.316,34 TL olup, dosyadaki 14.07.2015 tarihli Bilirkişi Raporu'na göre 2013 yılında davalının yaptığı ödemeler toplamı 193.730,00 TL olduğundan, davacının talep edebileceği bakiye hakediş alacağı miktarının 207.316,34 - 193.730,00 = 13.586,34 TL olarak hesap edildiğini beyan etmişlerdir.
-Bilirkişi raporunda mali incelemenin açıklayıcı olmaması üzerine ve davalı tarafın bilirkişi raporuna itirazları da incelenerek ek rapor düzenlenmesi için dosya Mali Müşaviri bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi 28/03/2018 tarihli açıklamasında, Mali ve Teknik Bilirkişinin heyet olarak raporu yazması gerektiğini beyan etmiş, Mali Müşavir bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi ... mahkememize sunmuş oldukları 07/08/2018 tarihli ek raporlarında özetle; A- Teknik açıdan, *Dosya kapsamından kesin kabul safhasında eksik ve noksan yapılan işlerin iş sahibi tarafından tespit edilerek liste halinde yazıldığını ancak bu eksikliklerin davacı taşeron tarafından giderilmemiş olduğunu, bunun üzerine davalı firmanın bu işleri ...'a 8.850 TL karşılığında yaptırdığını iddia ettiğini, ancak davalı ...'un dosyaya, ... tarafından kesilmiş olan 2 adet fatura sunmuş olduğunu, bu faturalardan ... nolu 145.872,92 TL lik faturanın açıklama kısmında ... Mahallesi Şb. dekorasyonu 1. hakediş bedeli yazılı olduğunu, dolayısıyla dava konusu işle bir ilgisinin olmadığını, ... nolu 8.850,00 TL lik faturada yazılı işlerin hangi şantiyede yapıldığı bilgisinin olmadığını, ayrıca kesin kabul tutanağında listelenen eksik işlerle uyumlu olmadığını, bundan dolayı davalı ... tarafından dava konusu dosyaya sunulan 25.11.2013 tarihli KDV dahil 8.850 TL lik faturanın yapılan imalatları yansıtmadığını, rakamsal olarak karşılamadığını ve yüksek bir bedel olduğunu, yapılan işlerin toplam tutarının 1.375 TL olması gerektiğini, * İş sahibi ... Bankası tarafından dosyaya sunulan ihale dosyası içindeki geçici kabul tutanağı incelendiğinde; işlerle ilgili eksikliklerin liste halinde yazıldığını, ancak bu eksikliklerin sadece bir kısmının tamamlandığının anlaşıldığını, banka yetkililerince de listelerin üzerine eksik kalan, yapılmayan mekanik işlerle ilgili 1.350 TL nin, elektrik işleri ile ilgili 2.850 TL nin irad kaydedilmesi gerektiği notları yazıldığını, 2 ve kesin nolu hakediş kesintiler kısmı incelendiğinde; Geçici kabul tutanaklarından 850 + 2.850 = 3.700 TL, nefaset kesintisi olarak 500 TL, toplamda 4.200 TL'nin ... hakedişinden kesilmiş olduğunun görüldüğünü, bu tutarın işin uygulamacısı olan ve eksiklikleri tamamlamamış olan davacı taşerondan kesilmesi gerektiğini, Davalı ... tarafından ödemesi yapılan SGK borcu ile ilgili davacı tarafa düşen pay 1.432,53 TL olup, bu tutarın davacı hesabından kesilmesi gerektiğini, B- Mali açıdan, İş yapılırken iş sahibi banka tarafından iş eksiltme cihetine gidildiğini, müteahhit sözleşme bedeli 300.000,00 TL'den 233.760,28 TL’ye ve taşeron sözleşme bedeli KDV hariç 230.000,00 TL’den 178.499,35 TL’ye düştüğünü, ancak taşeronun bu düşümü hesaba katmadan, KDV hariç toplam 207.624,94 TL tutarında iki fatura düzenlediğini, fatura fazla düzenleme farkının KDV hariç 29.125,59 (207.624,94 TL – 178.499,35 TL) TL olduğunu, Davalı ... Ltd. Şti.’nin de fazla düzenlenmiş davacı faturasına karşılık “ fatura fiyat farkı” açıklamalı 30/7/2013 tarihli KDV hariç 35.351,14 TL (KDV dahil 41.714,94 TL) tutarında iade faturası düzenlediğini, davacı tarafın faturayı ticari defterlerine işlemediğini, davalının davacıya toplam 193.730,00 TL ödeme yaptığını, davalının tamamlattığı eksik işlerin bedelinin 1.375,00 TL olduğunu, davacının SSK prim ödemesinden payının 1.432,53 TL olduğunu, 2 ve kesin nolu hakediş kesintilerinin 3.700,00 TL olduğunu, nefaset kesintisinin 500,00 TL olduğunu, davalının bakiye borcunu ise düzenlemiş olduğu KDV dahil 41.714,94 TL tutarındaki iade faturası ile sıfırladığını, davacı alacağının 8.730,41 TL olarak tespit edildiğini beyan etmişlerdir.
07/08/2018 tarihli Bilirkişi Raporu, alınan raporların tümü ile ulaşılan analiz ve sonuçları içermekte olup dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.
Somut olayda, davalı itirazlarında ve cevap dilekçesinde, davacıya tüm ödemelerin eksiksiz ve tam olacak şekilde zamanında yapıldığı, davalının iyi niyetli davranarak sözleşme uyarınca davacı tarafça yapılması gereken bir kısım ödemeleri de (SGK. giderleri vs) kendisinin yaptığı, davacıya hak ettiğinden fazla ödeme yapıldığı, davacıya idarenin iş eksiltme sebebi ile yapmadığı iş bedeli olarak 01.08.2013 tarih 003633 sıra nolu; 41,714.94 TL tutarlı fiyat farkı faturası kesildiği ve gönderildiği, asıl işin bedelinde yapılan kesinti ile davacının eksik bıraktığı tamamlamadığı işler için ödenen 8.500,00 TL göz önünde bulundurulduğunda davacının alacaklı olmadığı iddialarını ileri sürmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki ve dava dışı banka ile davalı arasındaki sözleşmeler çerçevesinde davacının yapmış olduğu işin tutarı ile ilgilidir. Dava dışı ...bank ile davalı arasında yapılan sözleşmenin 4. maddesinde inşaatın keşif bedeli 300.000 TL olarak alınmış, davalı, bu bedelden % 8 tenzilatla, işi 276.000 TL ile yapmayı taahhüt etmiştir. Ancak sözleşmenin aynı maddesinin 2. fıkrasında, "Ancak bu bedel tahmini bedel olup, miktarların azalıp çoğalmasından ve ihale bedelinin artıp eksilmesinden dolayı müteahhit fiyat artırımı gibi hiç bir talepte ve hak iddiasında bulunamaz. Müteahhit sözleşme konusuna giren tüm işleri ihale evrakı şartlarına göre ikmal ile mükelleftir" hükmü yer almaktadır. Buna göre, 276.000 TL'lik ilk keşif bedeli olan ihale tutarı kesin olmayıp, bankanın iş eksiltme cihetine giderek bir kısım işlerin yaptırılmaması sonucunda, kesin kabul tutanağından anlaşıldığı üzere işin kesin hakediş tutan 215.059,46 TL olmuştur. İhale dosyası içindeki keşif icmalinden toplam keşfin 300.000 TL olduğu ve bu tutara "çıkması muhtemel işler" adı altında ihtiyati tutarların da ilave edildiği anlaşılmıştır. Bilirkişi incelemeleri sonucu, yapılan bu ilk keşif çalışmasının tahmini bedel oluşturmak üzere yapıldığı, bunun karşılığında, 2 nolu kesin hakediş keşif özeti ile ilk keşif değerleri arasında farkların mevcut olduğu, hakedişte yapılan işlerin icmal tutarının 233.760,28 TL olduğu, bu tutar iş sahibi banka tarafından onaylandığından dolayı gerçek olarak yapılan imalatların bedelini yansıttığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, iş yapılırken iş sahibi banka tarafından iş eksiltme cihetine gidildiği, müteahhit sözleşme bedelinin 300.000,00 TL'den 233.760,28 TL’ye ve taşeron sözleşme bedeli KDV hariç 230.000,00 TL’den 178.499,35 TL’ye düştüğü ancak davacı taşeronun bu düşümü hesaba katmadan, KDV hariç toplam 207.624,94 TL tutarında iki fatura düzenlediği, fatura fazla düzenleme farkının KDV hariç 29.125,59 (207.624,94 TL – 178.499,35 TL) TL olduğu, davalının da fazla düzenlenmiş davacı faturasına karşılık “ fatura fiyat farkı” açıklamalı 30/7/2013 tarihli KDV hariç 35.351,14 TL (KDV dahil 41.714,94 TL) tutarında iade faturası düzenlediği, davacının faturayı ticari defterlerine işlemediği, davalının, davacıya toplam 193.730,00 TL ödeme yaptığı, davalının tamamlattığı eksik işlerin bedelinin 1.375,00 TL olduğu, davacının SSK prim ödemesinden payının 1.432,53 TL olduğu, 2 ve kesin nolu hakediş kesintilerinin 3.700,00 TL olduğu, nefaset kesintisinin 500,00 TL olduğu dikkate alınarak davacı alacağının 8.730,41 TL olduğu anlaşılmış, davalı itirazlarında kısmen haklı olup davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davalı tarafından ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 8.730,41 TL asıl alacak yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, alacak likit olmayıp alacağın miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davalı tarafından ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 8.730,41 TL asıl alacak yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına,
Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Harçlar Kanununca alınması gerekli 596,37 TL ilam harcının peşin yatırılan 85,40 TL harç, 535,40 TL tamamlama harcından mahsubu ile fazla yatırılmış olan 24,43 TL harcın davacıya iadesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 3.314,46 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 596,37 TL harç, 390,80 TL keşif harcı, 2.100,00 TL bilirkişi ücreti, 280,00 TL tebligat, talimat posta ücretleri olmak üzere toplam 3.367,17 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 808,69 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti, 653,50 TL tebligat, talimat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 1.853,50 TL yargılama giderlerinden davanın reddi oranında hesaplanan 1.408,34 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 15/10/2018
Katip ...
Hakim ...